על המשפט החילוני בארץ

על המשפט החילוני בארץ

ראשי פרקים

א.  מבוא

ב.  האיסור להישפט בפני עכו"ם ובפני הדיוטות

ג.  היש דינא דמלכותא בחוקי בית המשפט

ד.  מתי מותר לפנות לבי"ד של ערכאות

ה.  אין היתר גם אם שני הצדדים נתרצו

ו.   אם יש בזמן הזה מצות עשה להישפט עפ"י דין תורה

 

vvv

א. מבוא

נשאלתי לברר איסור ההישפטות בפני בתי משפט חילוניים בארצנו הקדושה, שלצערנו ולבושתנו אינם בהתאם לחוקי תורתנו הקדושה. ואף כי לעתים יש דמיון מסוים לחוקי תורתנו הקדושה, מכל מקום הבסיס המשפטי הוא שונה וכל תהליך השיפוט רחוק מהלך רוח תורתנו הנצחית.

ונתברר לי שרבים משומרי תורה ומצוות טועים בזה, בחושבם שכיון שהכל מתנהל ע"י שופטים יהודים והחוק הוא חוק שאושר ע"י המדינה ודינא דמלכותא דינא בענייני ממון, בפרט שאין בכח בי"ד תורני להוציא לפועל את פסקי דיניו בכפיה. קיבלתי על עצמי להיכנס לשאלה זו בכדי להגיע למסקנה ברורה להסיר מכשול.

ב.האיסור להישפט בפני עכו"ם ובפני הדיוטות

למדנו בגיטין (פח,ע"ב): "תניא, היה ר' טרפון אומר: כל מקום שאתה מוצא אגוריאות (אספות -רש"י) של עכו"ם, אעפ"י שדיניהם כדיני ישראל, אי אתה רשאי להזקק להם, שנאמר 'ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם' -לפניהם ולא לפני עכו"ם. דבר אחר לפניהם ולא לפני הדיוטות". ובמדרש תנחומא (פ' משפטים): "לפניהם -ולא לפני כותים. מנין לבעלי דינים של ישראל שיש להם דין זה עם זה, שיודעים שהעכו"ם דנים אותו הדין כדיני ישראל, שאסור להיזדקק לפניהם? ת"ל 'אשר תשים לפניהם' -לפני ישראל ולא וכו' שכל מי שמניח דייני ישראל והולך לפני כותים כפר בקב"ה תחלה ואח"כ כפר בתורה, שנאמר 'כי לא כצורנו צורם ואויבנו פלילים'. אמר הקב"ה לישראל: אם עשיתם את הדין ואין אתם מזדקקים לפני עובדי גילולים אבנה לכם ביהמ"ק וישבו בה סנהדרין, שנאמר 'ואשיבה שופטיך כבראשונה' וגו', וכתיב 'ציון במשפט תפדה', 'וכתיב כה אמר ה' שמרו משפט ועשו צדקה כי קרובה ישועתי לבא וצדקתי להגלות'".

נמצאים אנו למדים שיש בדבר זה כמה ענינים: א) איסור מכח הכתוב "לפניהם" ולא לפני עכו"ם; ב) תוכן של כפירה בקב"ה; ג) כפירה בתורה, שבפנייתו לכותים מגלה הוא שאין לו אימון במשפטי הצדק של תורתנו הקדושה; ד) הרחקת הגאולה, שהרי מכלל הן אתה שומע לאו.

ויש קצת להתעכב במה שאמרו שיש בזה משום כפירה בקב"ה, ולכאורה אין במעשיו אלה אלא כפירה בתורה שאינו מאמין בקדושתה ובצדקתה, אבל מנין לנו שיש בזה גם משום כפירה בקב"ה. והרי מצינו הבדל בין מי שאינו מאמין בהשי"ת שנקרא "מין", לבין מי שאינו מאמין בתורה נקרא "כופר" (רמב"ם ה' תשובה פ"ג, ז-ח).

ונראה פשוט, שכיון שמניח דייני ישראל ובא להתדיין בפני נוכרים נמצא שמאמין בצדק הנוכרים, ומכלל זה שיש בו גם אמונה באליליהם, לכל הפחות באופן חלקי, וה"ז או כפירה גמורה או עכ"פ שיתוף או הגשמה, ואלה הרי מינים יקראו, כמבואר שם ברמב"ם. או שהטעם משום שבהבאת הדין לפני דייני עכו"ם הוא מחלל שם ה' כמו שפירש"י עה"ת, ויש בזה משום כפירה בה'.

ויש עוד לדון במה שאמרנו שההתדיינות בפניהם יש בה משום איסור "לפניהם" ולא לפני עכו"ם, שמא אין זה איסור אלא רק קביעת צורת הדין, שאמרה תורה שאינה מכירה בהכרעה המשפטית שנעשתה ע"י דייני עכו"ם, ואפילו כשהדין אמת, וזהו כוונת המיעוט לפניהם ולא לפני עכו"ם, ומנין לנו שיש גם איסור בדבר? אולם זה לא יתכן, שלזה אין צורך במיעוט, וכי משום מה היה סלקא אדעתיה שיהא בזה בחינת דין, והרי אינם בית דין. ואפילו בפני ג' מישראל, שאינם סמוכים יש עוד מקום רב לדיון אם זה דין מהתורה או רק מתקנת חכמים דעבדינן שליחותייהו, שלדעת רב אחא נתרבה מן הכתוב גם יחיד שאינו סמוך, ויתבאר מזה להלן בע"ה. אולם כל זה בישראלים, אבל בעכו"ם אין שום יסוד להעלות על הדעת שיועיל מאיזה צד שהוא. וע"כ שהכתוב לאיסור נאמר, שאסור להישפט בפניהם.[1] וזה מפורש בראשונים ואחרונים (ראה: רמב"ם סוף הל' סנהדרין; רמב"ן עה"ת; ר"ן ריש סנהדרין; וכן מפורש בברכי יוסף לחו"מ סי' כו, שיש בדבר לאו הבא מכלל עשה, דקרא קאמר לעשה לפני בי"ד מומחים מישראל ומכלל זה -לא לפני עכו"ם, וכן הביא בשם הרמ"ך בכת"י עיי"ש).

חומר האיסור של ההתדיינות בפני עכו"ם מודגש ברש"י עה"ת (פ' משפטים): "לפניהם ולא לפני עכו"ם, ואפילו ידעת בדין אחד שהם דנים אותו כדיני ישראל אל תביאהו בערכאות שלהם, שהמביא דיני ישראל לפני עכו"ם מחלל את השם ומייקר את שם האלילים להשביחם (וי"ג: להחשיבם) שנא' 'כי לא כצורנו צורם ואויבנו פלילים' -כשאויבינו פלילים, זה עדות לעילוי יראתם". וכן האריך הרמב"ם בהלכותיו בהפלגת האיסור: "כל הדן בדיני עכו"ם ובערכאות שלהם אעפ"י שהיו דיניהם כדיני ישראל הרי זה רשע וכאילו חירף וגידף והרים יד בתורת משה רבינו שנא' ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם, לפניהם ולא לפני עכו"ם". וכן הביא בטור ושו"ע שהוא כמרים יד בתורת משה, וביאר הסמ"ע: "דמדהניח דייני ישראל והלך לפני דייני עכו"ם מראה כאילו תורת משה רבינו ע"ה ומשפטיו אינם אמת ח"ו". והם הדברים שהובאו לעיל מהמדרש שיש כאן משום כפירה בתורה.

אלא שיש לעיין למה דילג הרמב"ם ענין הכפירה בקב"ה האמור במדרש ולא הביא רק כפירה בתורה בלבד. ונראה לומר עפ"י מה שהבאנו לעיל, שעיקר הכפירה הוא בזמן שנשפט בפני עכו"ם שמייקר בזה שם האלילים וזה מוכיח שיש לו שמץ אמונה בהם ועכ"פ הוא מחלל שם שמים, שמוכיח שאינו מאמין בהשי"ת. כל זה אמור בנשפט לפני עכו"ם, אבל בנשפט לפני הדיוטות, שאינם בקיאים בחוקי תורתנו הקדושה, בזה אין משום חילול השם אלא בזיון התורה ואי-אימון במשפטיה. ולכן הרמב"ם שכולל בהלכה זו את האיסור להתדיין בפני עכו"ם וגם בפני הדיוטות, שכן סיום לשונו שם: "שנאמר לפניהם ולא לפני עכו"ם, לפניהם ולא לפני הדיוטות", ע"כ לא היה יכול להביא בזה ענין הכפירה בהשי"ת, שזה אינו אלא בנשפט בפני נוכרים ולא בנשפט לפני הדיוטות.[2]

מעתה יש לראות שאין כאן נקודת איסור מיוחדת מצד שהשופטים הם נוכרים, אלא משום שהוא בוזה את התורה ודייניה ומעדיף דיינים לפי חוקי העכו"ם, ומעתה גם אנשים מישראל השופטים לפי חוק נוכרי יש בזה ג"כ משום חילול השם וכפירה בתורה ומשפטיה כמקור הצדק והברכה. ואפילו אם יהא החוק כשל דיני ישראל, כיוון שהמשפט אצלם אינו לפי דין תורתנו הקדושה, אלא שכך יצא להם לפי שכלם, יש כאן כל חומר האיסור. וזיל בתר טעמא, שכל אותם הנימוקים שנימנו שייכים גם כאן.[3]

ג.היש דינא דמלכותא בחוקי בית המשפט

יש שהורו היתר לעצמם להתדיין בבתי המשפט מצד דינא דמלכותא דינא. אולם אין לזה כל יסוד, שהרי כל הלכה זו שלא לדון בפני הנוכרים היא בארצות שזהו דינא דמלכותא שלהם, ובכל זאת קיים האיסור, כי אין דינא דמלכותא מחייב להתדיין בפניהם דווקא, רק שאם היה המשפט בפניהם אז יש דינא דמלכותא לקיים את הפס"ד ועל המפסיד לוותר, אולם ח"ו לעשות כן ולפנות אליהם.

והנה דברי הגמרא בב"ק (קיג,ע"ב): "מכריז רבא ואיתימא רב הונא דסלקין לעילא ודנחתין לתתא, האי בר ישראל דידע סהדותא לכותי ולא תבעו מיניה (הגר"א מוחק שלש תיבות אלה) ואזל ואסהיד ליה בדיני דכותי על ישראל חבריה משמתינן ליה, מ"ט דאינהו מפקי ממונא אפומא דחד". ופירש"י ז"ל: "ונמצא שהפסידו שלא כדין". וכ"פ הרמב"ם (ה' ת"ת פ"ו, הי"ד): "המעיד על ישראל בערכאות של עובדי כוכבים והוציא ממנו בעדותו ממון שלא כדין ישראל, מנדין אותו עד שישלם". הרי שהוא סובר שהעד גם צריך לשלם עבור ההפסד.

לכאורה היה אפשר לומר שהתשלום הוא קנס, וכשם שמנדין אותו משום שגרם לחלות הדינא דמלכותא, כן מכריחים אותו לשלם כדי שלא ישנה באיוולתו וכן ישמעו אחרים וייראו, ואין זה תשלום מעיקר הדין, שהרי סו"ס לאחר שהעיד חל כאן דינא דמלכותא, ופלוני שנתחייב עפ"י עדותו, חייב מעכשיו גם לפי דיני ישראל מצד הדינא דמלכותא. אולם הלח"מ כתב: "והטעם דס"ל ז"ל דודאי משלם, כיון שבעדותו גורם לשלם לו שלא כדין, והוי כמעיד עדות שקר וחייב ממון בעדותו". משמע שהתשלום הוא מעיקר הדין וכמעיד עדות שקר.

אלא שיש להעיר בדברי הלח"מ שמשווה דין זה לעדות שקר, הרי העד שהעיד סבור שאמת העיד ובדין חברו חייב לשלם, אלא שבדיני ישראל אין בכח עד אחד לחייב אלא שבועה ושלא כמו בדיניהם, ומ"מ איך יתכן לחייבו מצד דינא דגרמי, כיון שגרם לדבר טוב שהוציא ממון מיד עושק. וודאי שאין הלח"מ מדבר רק בהוציא ממון בעדות שקר, שהרי דבריו מתייחסים לענין הנידון בגמרא שמנדים אותו, וחיוב זה הוא בכל אופן. וצ"ל כיון שעכ"פ עפ"י דיני ישראל הוא פטור, וע"י עדותו בפני העכו"ם גרם לחייבו יש בזה דין מוציא ממון שלא כדין. אולם הרמ"א (חו"מ סי' כח סעיף ג) כתב מפורש: "אבל אינו חייב לשלם דיכול לומר אמת העדתי, אבל אם יש לברר ששקר העיד חייב לשלם". וכבר עמד שם הסמ"ע (ס"ק כא) על הסתירה מהך דמשלם, ויש עוד להאריך בזה ואכ"מ.

בכל אופן מבואר הדבר, שהנתלה בזה מצד דינא דמלכותא הוא מעוות הדין וחייב לשלם עבור כל הנזקים שנגרמו ע"י התדיינות זו מה שלא היה זוכה לפי דיני ישראל. וכן הדבר מפורש בתשובת הרשב"א ז"ל שהובאה בב"י (חו"מ סי' כו): "ואומר אני שכל הסומך בזה לומר שמותר משום דינא דמלכותא טועה וגזלן הוא, ואפילו גזילה ישיב -רשע מיקרי, כדאיתא בפ' הכונס (ס,ע"ב) ובכלל עוקר כל דיני התורה השלימה. ומה לנו ספרי הקודש המקודשים שחיברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי, ילמדו את בניהם דיני העכו"ם ויבנו להם במות טלואות בבית מדרשי העכו"ם, חלילה לא תהא כזאת בישראל ח"ו, שמא תחגור התורה שק עליהם". הרי שדעתו שזה עוון פלילי ועוקרים בהסתמכות בנידון זה על דינא דמלכותא את יסודות התורה ולימודה. והמקל לעצמו הרי הוא גזלן ממש, ואפילו ישלם לבסוף נקרא רשע.

עיקר הדיון של הרשב"א הוא באחד שמתה בתו ותבע את חתנו בערכאות של עכו"ם שיחזיר לו הנדוניא בטענה שאעפ"י שבדיני ישראל בעל יורש את אשתו, מ"מ כיון שהכל יודעים שהם מתדיינים לפני עכו"ם ואצלם אין הדין כן, הרי זה כאילו התנו בפירוש על זה. ובזה השיב הרשב"א כנ"ל ודחה ראייתם מגמלא דערביא עיי"ש בב"י באורך. ובזה כיון שדין ישראל הוא שיש איסור ללכת לפני עכו"ם, אין לדון כאילו היה תנאי כזה, אעפ"י שיש דינא דמלכותא בהלכות ירושה, שודאי לא נתרצו לעבור איסורים. וכיון שאין העכו"ם דנים אא"כ באו להתדיין לפניהם, אז רק פוסקים לפי דיניהם, אין כאן דינא דמלכותא כלל, שמדיני ישראל שלא לבוא לפניהם. אך בעבר ובא לדין לפני העכו"ם ודנו לפי דיניהם, בזה אין לנו עדיין ראיה שאין דינו דין מכח דינא דמלכותא.

אולם שם בב"י מובאת עוד תשובה לרשב"א ובה מבואר שגם באופן כזה אין חל דינא דמלכותא. וכך הם דבריו: "דע שלא אמרו אלא במאי דאיכא הורמנא דמלכא ובדברים שהם מדיני המלכות, כי כמו שאמר שמואל לישראל (שמואל א,ח) כך בשאר העכו"ם דינים ידועים יש למלכות, ועליהם אמרו דדיניהם דין. אבל דינים שדנים בערכאות אין אלו משפטי המלוכה, אלא הערכאות דנים לעצמם, כמו שמצאו בספרי הדינים, שאם א"א אומר כן, ביטלת ח"ו דיני ישראל". ביאור דבריו: דינא דמלכותא שייך אך ורק לגבי פקודה מהמלכות שזהו מדיני המלוכה, אבל המשפטים אינם מפקודות המלכות, אלא רשות ניתנה לשופטים מטעם המלכות לדון כפי הבנתם עפ"י ספרי החוקים. ולפ"ז אף אחר המעשה י"ל שאין זה נכלל עדיין בחוק המלכות ואין כאן הגדר של ד"ד כלל.

ואין זה דומה למ"ש "כל השטרות העולים בערכאות של עכו"ם, אעפ"י שחותמיהם עכו"ם כשרים" (גיטין ט,ע"ב) שפירש"י שם מצד דינא דמלכותא דינא ועכו"ם נצטוו על הדינים, עיי"ש. כי שם אין זה ענין להכרעה של השופטים ואין שם מקום לשיקול דעת, אלא רק בירור שאין השטר מזויף, ותוקף שטר הוא ענין לחוק המלכות. משא"כ בנידון דידן שהוא ענין התלוי בבירור ובשיקול דעתם, בזה יש רק מתן רשות מטעם המלכות לדון, אבל אינו חוק המלכות, ול"ש לדינא דמלכותא דינא. לפ"ז יצא שיש חוקים כאלה שבהם אין השופט מורשה להכרעות אלא בגדר מוציא לפועל בלבד, שבהם דינא דמלכותא דינא. ויש עוד להאריך בזה, ואכמ"ל. אולם, כ"ז אמור רק במדינות שבהם אין סמכות לשפוט אלא לפי חוק מלכותם בלבד שאז קיים החילוק בסוגי הדינא דמלכותא, וגם זה עדיין איננו ברור, אבל בארץ שיש רשות לנהוג כפי התורה ואין כפיה, בזה נראה שבשום חוק אין כלל הגדר של דינא דמלכותא, אא"כ זה נוגד את המדינה עצמה, שאז הוא מוכרח לקיים מצד הלכות המלוכה בממון.

מסקנת הדברים: כל הנשפט בפני עכו"ם וכן בפני ישראלים השופטים עפ"י חוקי עכו"ם הרי הוא רשע גמור ובוזה חוקי תורתנו הקדושה ומייקר חוקי העכו"ם, וחייב על הנזקים שגרם לחבירו ע"י זה. ואין לענינים אלה שום שייכות לדינא דמלכותא דינא.

ד.מתי מותר לפנות לבי"ד של ערכאות

הלכה מפורשת ברמב"ם ז"ל (פכ"ו מהל' סנהדרין ה"ז): "... היתה יד העכו"ם תקיפה ובעל דינו אלם ואינו יכול להוציא ממנו בדייני ישראל, יתבענו לדייני ישראל תחילה, אם לא רצה לבוא נוטל רשות מבי"ד ומציל בדיני עכו"ם מיד בעל דינו". וכ"פ הטור ושו"ע (חו"מ סי' כו). והרמ"א הוסיף: "ויש רשות לבי"ד לילך לפני עכו"ם ולהעיד שזה חייב לזה". וכ"ז דווקא כשאינו רוצה להיות ציית דינא. ובעל התרומות כתב בשם רב שרירא גאון, שהמורד בדין מתרין בו התראה מפורסמת ואם אינו מקבל מעידין עליו וגובים ממנו בדייני עכו"ם. ומנהג שלנו לעכב ג' פעמים בביה"כ ואח"כ מתירים לו. והובא בלשון זה בסמ"ע שם, ומקורו מדברי הגמרא ס"פ החובל (צב,ע"ב) "קרית חברך ולא ענך רמי גופא ושדי עליה". וכתב הרא"ש: "מכאן פסק רב פלטוי ז"ל, ראובן שיש לו תביעה על שמעון ומסרב לבוא עמו לדין, שרשאי להביאו לערכאות של נכרים כדי להוציא את שלו מתחת ידו". נמצא שאין רשות לבוא לפני בי"ד של נוכרים אא"כ כבר נקרא לבי"ד כשר ולא נענה, ואז יטול רשות מבי"ד לילך לפני הערכאות. ואין שום ממש בטענה שאין הבי"ד התורני יכול לכוף את פסק דינו, שעכ"פ נחוץ לקרא לבי"ד התורני, ורק אז אם לא יהא ציית דינא יטול רשות מהם ויוציא את שלו בכח חוק העכו"ם.[4] וגם זה בתנאי שלא ירוויח ע"י עיוות הדין בהיותו שונה מדין תורה.

הברכי יוסף מביא דעת המקור ברוך (סי' מב) והמהר"א חסון (סי' נב) שמה שהצריך רב שרירא גאון המובא בבעל התרומות (שער סב) שילכו החכמים והזקנים ולא שאר עמא דארעא, הוא מפני תיקון העולם שלא יתירו לעצמם לילך גם מבלעדי רשות מבית דין. ודומה למה שהצריך הרמב"ם (פ"ב משבת) חילול שבת בפיקו"נ ע"י גדולי ישראל. והשיגם הברכ"י שמפורש בהעיטור בשם רב שרירא שכופין הבי"ד את העדים שיעידו אל השופט, הרי היפך דבריהם ז"ל, עכת"ד. ובפתחי תשובה על אתר מפרש כוונת הגאון ז"ל דאפילו הבי"ד עצמם שרו ואין אומרים דאדם חשוב שאני כהך דכתובות (נב; פו).

ולענ"ד אין כדי השגה ברורה על הני הגדולים הנ"ל ממה שהביא העיטור בשם רב שרירא גאון ז"ל, דאם אפשר שילכו הבי"ד עצמם עדיף טפי, כדי שלא יכשלו בפעם אחרת הרואים והמעידים בלפניהם ולא וכו' כמו שכתב הנ"ל. אבל אם אי אפשר הדבר, שלא יקבלו העכו"ם הדין מאת הדיינים כראוי, ויבדקו כל דבר מחדש בודאי שאין צורך לומר שלא ילכו הדיינים, אלא יכופו את העדים שיעידו בפני העכו"ם, מאחר שכבר נתברר לבי"ד הצדק בזה. אחר ששמעו את העדים וראו היאך הדין נוטה. ואדרבה ממקום שבאת, מחילול שבת גופא, האם בדליכא גדולי ישראל יניחו להחולה ח"ו למות ולא יעשו הכל על ידי מי שלא יהיה וה"נ כיון שאי אפשר יעשו הכל להוציא הממון שאינו שלו מתחת ידו. ונמצאו דברי הני גדולים מבוארים היטיב בפשוטם של דברים לענ"ד.

ומה שכותב בפ"ת הנז' שרצה רב שרירא לומר שאפילו הרבנים ילכו וכ"ש אחרים, אין זה מובן לכאורה לפי פשוטו, דאיך ילכו הרבנים אם לא שמעו העדויות, אטו אינהו ידעי האמת בלא זה? ואם תמצי לומר שמדובר כאן שכבר שמעו הכל מהעדים, א"כ למה יעשו כך לשמוע אותם ואח"כ לשלוח אותם לערכאות, כיון שכל עד הוא בחזקת כשרות ומסתמא מה שמעיד הכל בסדר, א"כ מיד היו צריכים לפקוד עליהם שילכו אל השופטים ולא ללחוץ אותם להעיד בפניהם ואח"כ לשלוח אותם. ובדוחק צ"ל דסברת הגדולים הנזכרים, דאיכא חשש טובא שילמדו מזה להרע ויעידו בפניהם אף מבלי נטילת רשות ויעברו על האיסור דאורייתא מלפניהם וכו', משום הכי מקבלים קודם עדותם ואח"כ פוקדים עליהם לילך להעיד בפניהם, ותו מזדהרי בכל פעם הן הרואים והן הם עצמם. אבל כל זה רק לחידודא, אבל בפשטות לא קשיא כלל, דאם הרבנים רואים שנתחייב בפניהם ואין עדים, כגון מודה וכדומה, עליהם עצמם לילך כדי להוציא הממון שלא ראוי לו מתחת ידו. אבל אם רואים שיש עדים, אזי באמת חושבים אותם לעדים מעליא, ומיד שולחים אותם להעיד בפניהם כדי שהכל יבוא על מקומו בשלום.

נמצא לפי האמור שלדעת הגדולים הנזכרים ישתדלו הבי"ד עצמם, לחוות דעתם מה שהעלו לפי שמיעת העדויות וכו' ועי"ז יתקבל כח הכפיה של הבי"ד החילוני. אבל אם אי אפשר מאיזו סיבה שהיא, אזי יצוו על העדים להעיד בפניהם. וכ"ז דלא כהברכ"י שאין חילוק כלל ויכולים לשלוח מיד העדים אף כשהבי"ד יכול לפעול כנ"ל. ולפ"ת הנזכר ג"כ אין חילוק בין בי"ד לעדים בזה ואפילו לבי"ד שרו.

והנה כתב בעל התרומות בשם רב שרירא: "מי שחייבוהו בחוב או בפקדון ואינם יכולים להוציא מידו ויש ביניהם מקום בי דואר של עכו"ם שאינו מקבל שוחד ומקבל עדות מישראל חבירו יש רשות לזקנים ותלמידיהם שילכו לפני השופט". ומקשה הסמ"ע (חו"מ סי' כו סק"ט) על הרמ"א ז"ל שלא העתיק דברים אלו שנחוץ בדוקא שלא יהיו מקבלי שוחד, והניח בצ"ע. והש"ך מתרץ (סק"ד): "ונלפע"ד דודאי גם רב שרירא ס"ל אפילו בלוקח שוחד, אם העכו"ם מקבל העדות מעידין לפניו, רק שכתב 'אם אינו מקבל שוחד', כלומר דאילו לוקח שוחד לא יקבל עדותן ולא יעשו בעדותן פירות, ובאמת אם מקבל עדות אין חילוק וכו' ולכן לא כתב מור"מ דבעינן שלא יקבל שוחד". אולם אין דבריו מובנים בפשוטו, דכיון שיש לעולם חיוב להעיד אף במקבלים שוחד מאחר שיודעים האמת, כסברתו של הש"ך אשר על כן אין הרמ"א מחלק בזה, א"כ מדוע מזכיר הגאון ז"ל שברור שעדותן תעשה פירות, הא פרט זה אין בו שום דבר לדינא. ואין לומר שכוונתו שלא ירצה אפילו לשמוע דברי העדים, בזמן שהבי"ד מקבל שוחד, דמילתא דלא שכיחא הוא כלל אופן זה, ורגיל רק ששומעים אלא שאינם מתחשבים.

והנראה, שלכאורה עוד קשיא עליו, דהא רב שרירא מתיר כאן לרבנים להעיד מה ששמעו מהעדים או שנתחייב מאיזה סיבה אחרת בפניהם, ולהש"ך הנזכר הרי הא דנקט אין מקבלים שוחד זה רק דלא יהני מידי אבל החיוב ישנו לילך לפניהם, וא"כ אטו יש סברא לזלזל במצות עשה דכבוד תורה החמור ולבזות הרבנים לילך להעיד בפניהם בזמן שלא ישמעו להם, ועי' בדעדיף מכאן שפטור מלהעיד, במס' שבועות (ל,ע"ב) ובפוסקים, ואע"פ שיש ספק בדבר אולי לא יהיב שוחדא וא"כ אפשר שיתקבלו דבריהם של הת"ח, אבל כיון שיש ספק רציני בדבר זה והוא גבר אלם דלא ציית דינא דיעשה כל מה שבידו לתועלתו, לא נראה כלל לבזות את הת"ח עבור כך. ועשה דכבוד תורה עדיף וא"כ הא דנקט הגאון רב שרירא ז"ל דלא מקבלי שוחדא הוא בדווקא, ואילו הש"ך הרי מסביר דלאו דווקא אלא דלא יהני מידי. ועי' בתשובות חתם סופר והובא בפ"ת.

אבל חדא מתורצת מגו חדא, וכבר בזה גופא נתבארו היטב דברי מאור ישראל הש"ך ז"ל, דאיהו מיירי לגבי הרבנים כמו שכתב מפורש כנ"ל שילכו הזקנים ותלמידיהם אל השופט ובכה"ג מיירי רק בלא מקבלי שוחדא, אבל הרמ"א מיירי גבי העדים דהם מחויבים אף במקבלי שוחדא כדי לעשות מה שבידם להוציא ממון שאינו שלו מתחת ידו. וזה ברור. אלא שאכתי אינו מיושב לשון הרמ"א ז"ל שכתב: "ויש רשות לבי"ד לילך לפני עכו"ם ולהעיד שזה חייב לזה ..." הרי דמיירי לא שהעדים הולכים אלא שהבי"ד עצמו הולך להעיד, וא"כ היה צריך לחלק בין מקבלי שוחדא ללא מקבלי שוחדא. דהא אנן השתא אמרינן שרק גבי עדים אין חילוק ולא גבי הבי"ד עצמו.

וצ"ל שאמנם הבי"ד אינם חייבים, אבל אם רצו מותר להם לילך לפני העכו"ם ולהעיד ואין כאן משום בזיון התורה, כיון שיתכן שיועילו בדבריהם והם עושים מה שבידם להצילו בדין, ולפי"ז יהיה חילוק בין עדים לבי"ד, דבבי"ד אין חיוב אבל רשות ישנה, ובעדים יש חיוב להעיד בפניהם של הערכאות, והרמ"א שכתב "רשות לבי"ד לילך" באמת הוא אף במקבלי שוחד ואף לבי"ד עצמו, אבל הגאון ז"ל מיירי בתורת מחוייבים ולכן מצריך שלא מקבלי שוחד. וזה היה ניחא, אלא שאין לשון קדשו הנ"ל מורה כן, שהרי כתב "רשות לזקנים ותלמידיהם" הרי דמיירי ג"כ לא בתורת חיוב כלל. ואפשר שמשום כבוד התורה נקט לשון עדינה זו, ובאמת רצה לומר שחיוב ישנו. ואדרבה, בזה עצמו מדוייק מה שמזכיר זקנים ותלמידיהם, והא למה להזכיר, מה לי אם ילכו זה או זה, או זה יחד עם זה, אלא לפי שהוא מחייבם לילך, ולכן אומר שאם לא ניחא להו, או שיש חשש רציני לבזיון מעמד הזקנים עי"ז, באמת יבקשו מתלמידיהם שילכו במקומם ויאמרו להם שנתחייב פלוני בבי"ד של הזקנים. ונמצא דאיהו בתורת חיוב קא מיירי, והרמ"א הא מקצר וכותב "רשות לבי"ד לילך" ואיהו בתורת רשות קאמר ולא בתורת חיוב.

ולפי"ז נתבארו דברי הש"ך ז"ל, שאם מקבלים העדות אף שמקבלי שוחד הם, יש רשות לבי"ד להעיד, ויש חיוב על העדים, ובי"ד יוכלו לשלוח מי שירצו לומר שנתחייב בבי"ד כמו שביארנו. ואם לא מקבלים שוחד אזי יש חיוב על הבי"ד עצמו לילך, ומ"מ יכולים לשלוח את תלמידיהם במקומם כדי שלא יהא כאן בזיון התורה ח"ו. ויש עוד להאריך בשיטת הרא"ש ז"ל פ' אלו מציאות שסובר שאסור לזקן ואינו לפי כבודו לזלזל בכבוד תורתו ולהחזיר אבידה, והרמ"א מביאו להלכה בהל' אבידה (חו"מ ס"ס רסג), וא"כ לשיטה זו ברבנים אם יש חשש לזלזול כבוד התורה שיעידו בפני עכו"ם מקבלי שוחד לא יתכן שיהיה להם רשות להעיד אף אם נימא דפטורים משום כבוד תורה דעדיף.

אבל אין זו הערה, דמאן לימא לן דרב שרירא נמי סובר כן, והא המחבר בשו"ע אינו סובר כן (שם בחו"מ). וגם הרמ"א כותב רק "ויש חולקין ואוסרין" ואינו מכריע כוותייהו. ועוד, מי אומר שברור הדבר שיהיה כאן בזיון התורה ח"ו, הא יתכן שישמעו העכו"ם ויצייתו להם. ועוד יתכן שזה מעלה קצת את ערך כבוד הרבנים בעיני היהודים שרואים שטורחים להעמיד דין תורה על מתכונתו, ונגד חילול כבודם בעיני העכו"ם יש העלאת קרנם בעיני היהודים פעמים רבות ע"י מעשים כאלה, ולכן אין נראה שזו תהיה סיבה מספקת לאסור עליהם, ודי להמצוה דכבוד תורה לפטור אותם מכך אבל לא לאסור. ועוד, מניין לנו שזהו בזיון התורה ח"ו, אנן רק אמרינן שאין זה כבוד הראוי לרבנים, ודברי הרא"ש נאמרים רק במקום בזיון ולא כשחסר כבוד, והכא עדות שאינה מתקבלת אינה לכבודם, אבל לא נראה שזהו בזיון חס ושלום. ולכן אם רוצים להעיד לפני עכו"ם לא נראה כלל לענ"ד לאסור לפי הרא"ש ז"ל.

המורם מהאמור, דסברת הני גדולים הנ"ל דסברי דעדיפא שיעידו הבי"ד עצמם כדי שלא יכשלו אחרים וילמדו לילך לפניהם בכל גווני ויעברו על האיסור דלפניהם ולא וכו'. אין זה ברור כל כך, ויש סברא איפכא, דהבי"ד הרי עוברים על עשה דכבוד תורה בדבר כזה ובפרט אם לא יתרצו העכו"ם לציית להם שיש בזה חילול כבוד התורה ח"ו. ומספיקה לנו הרשות שנתנו הפוסקים להבי"ד להעיד, ואף במקבלי שוחדא, כמבואר, אבל לחייבם בדוקא אין זה נראה. והראיה שהביאו הם ז"ל מחילול שבת דעדיף לעשות ע"י גדולי ישראל לדעת הרמב"ם ז"ל מהטעם שלא יקילו בשבת בפעם אחרת (פ"ב משבת ה"ג) הנה התוד"ה אלא (ביומא פד,ע"ב) והרא"ש (ביומא פ' יוה"כ סי' יד) מפרשים אף בנשים הטעם משום דאתי לידי סכנה. וכ"כ הר"ן, ועי' בתפארת שמואל על הרא"ש. הרי שאין טעמו של הרמב"ם ברור, וכי תימא בשבת הוא שלא נראה להו משום דחמירא להו לאינשי ולא בהך דלפניהם ולא וכו' דלא חמירא לאינשי וכו"ע יודו שצריך להחמיר בזה. הא מסברא נראה שכיון שהתם דהגדולים מיחדים המלאכה לנשים וכו' כדפי' לה הר"ן יעו"ש, לכן יכולים לבוא לכלל טעות, אבל הכא שהעדים שרואים ויודעים יעידו ולא הולכים הבי"ד עצמם איני חושב לענ"ד שיש לזה מקום לטעות. ולכן לענ"ד לכו"ע ואף להרמב"ם ז"ל עצמו הכא אין לאסור על אחרים. ועכ"פ רשות לבי"ד איכא לכל הדיעות להעיד לפניהם.

ובכן אצלנו בארץ, ישתדלו תמיד להחתים את שני הצדדים כדי להבטיח שיהיו צייתי דינא כנהוג כל הזמן, ואם רואים שאין אפשרות והפס"ד יתקבל על דעת השופטים החילוניים יוכלו לקבל כל העדויות ולבוא לידי פס"ד, ואח"כ ילכו, או ישלחו מי שהוא, לפניהם, ויאמרו להם כך וכך עשינו, והם יוציאו הדין לפועל. או יוכלו לשלוח את העדים עצמם שיעידו לפניהם, דלא כהני גדולים, אלא כברכ"י והפ"ת דאפי' להם שרי וכ"ש לאחרים. ואם יודעים שדין תורה שונה מהנוהג שלהם אזי כיון שברור שלא יקבלו דבריהם דמי לאתרא דמקבלי שוחדא דמבואר שלא ילכו הבי"ד או שלוחם, ואף להש"ך הנ"ל שהעדים חייבים ואף הבי"ד רשאין כאמור, י"ל שכל זה רק בספק אם יתקבלו הדברים אבל בנידון שלנו שברור שלא יתקבלו הדברים, נלע"ד שאין חיוב על אף אחד להטריח עצמו לריק.

וכל זה כמובן אמור, אם כבר שמעו את הדיון ורואים את מצב פני הדברים אם יורו החילוניים נכון כדיני התורתנו הקדושה או לא, אבל אם לא מופיעים שני הצדדים, והרי אין מקבלים עדות שלא בפני בע"ד, או שאין עדות, וכדומה, אזי הדין כמו שהזכרנו בראש דברינו; שיקח רשות מהבי"ד להופיע בפני ערכאות, וכפי הנוהג שהזכרנו אחר ג' קריאות מצד בי"ד התורני הנתבע. אבל כל המורה היתר לעצמו משום שאין בסמכות הבי"ד לכפות את הדין על שכנגדו, ומיד הולך לפניהם, עושה בדבר זה שלא כדין ואין לו שום היתר בדבר זה ואין זה אלא מעצת היצר הרע, ואולי ח"ו מצד אי אמון בדייני ישראל היושבים על כסאות משפט לתורה הקדושה.

ה.אין היתר גם אם שני הצדדים נתרצו

בשו"ע (חו"מ סי' כו, סעי' א) מפורש: "אסור לדון בפני דייני עכו"ם ... ואפי' נתרצו שני בעלי דינים לדון בפניהם אסור ...". ולהלן (שם סעי' ג): "המקבל עליו בקנין לידון עם חבירו לפני עכו"ם אינו כלום ואסור לידון בפניהם. ואם קיבל עליו שאם לא ילך בפניהם יהיה עליו כך וכך לעניים אסור לילך לדון עמו לפני עכו"ם ...". ועוד (שם סעי' ד): "שטר שכתוב שיוכל לתבעו בדיני העכו"ם אינו רשאי לתבעו בפניהם ...". הרי למדנו מפורש, שאין שום היתר בדבר זה. ולכאורה אין הדבר צריך לפנים, כי אין אחר פסק השו"ע מקום לפלפל ולהרהר מידי.

אולם הסמ"ע (שם סק"י) מדייק מלשון הרא"ש בתשובה המובאת בטור, שאם יכתוב מפורש שמקבל עליו לדון בפניהם אזי יחול הקנין על נכסיו וישתעבד אם יש לו זכות בדיניהם. ונוטה לומר שכן נחזה גם מדברי הר"ן בתשובה (סי' פא), ודברי המחבר שלא כתב שאם יש לו זכות חייב לקיים שעבודו -צ"ע, עכת"ד ז"ל. והט"ז חולק עליו וסובר שזהו מתנה על מה שכתוב בתורה ואף בי"ד ישראל אינו רשאי לחייבו. ומה שהבין הסמ"ע שיועיל הקנין לדון בפניהם, אי אפשר ויעו"ש באורך. וכתב ע"ז בסגנון: "תמהני על פה קדוש בעל הסמ"ע", הרי שהט"ז הבין שהסמ"ע מתיר להתדיין בפניהם בכה"ג.

והאמת אומר שלענ"ד (אף שאיני כדאי להכניס ראשי בין הרים גדולים, זי"ע) אין הסמ"ע מתיר חלילה לילך לפניהם, אלא סובר שהקנין חל על נכסיו וינהוג כמו שהם עושים בדיניהם, ונשאל איך מנהגם וכן יעשה, ואין זה דיון חלילה בפניהם. ואין כאן הגדר של מתנה על מה שכתוב בתורה, שאדם יכול לשעבד עצמו מה שרוצה, ומתנה שומר חינם להיות כשואל אמרינן (ב"מ צד,ע"א). ותנן (שם): "מתנה שומר חינם להיות פטור משבועה". ובגמ' פרכינן עלה: "אמאי מתנה על מה שכתוב בתורה וכו' הא מני ר' יהודה היא דאמר בדבר שבממון תנאו קיים וכו' אלא כולה ר"מ היא ושאני הכא דמעיקרא לא שעביד נפשיה". הרי שאין זה ענין רק לר"י אלא לכו"ע, משום שכך הוא מתחייב ואין התורה מדברת ומחייבת באופן זה. וכן הך דמתנה שומר חינם להיות כשואל דמוקמינן לה בשקנו מידו לשמואל, ואף בדברים לר' יוחנן יעו"ש בגמ' וכן הלכה, זהו ודאי לכו"ע, ואף לר"מ. ובקידושין אינו יכול להתנות על הממון אליבא דר"מ, משום שרצון התורה שהקידושין יהיו מחייבים את הממון הזה לאשתו. אבל בחיובים בממון בעלמא אין שייך גדר זה, ומחייב אדם את עצמו כמה שירצה. ועי' ר"פ הנושא (קא,ע"ב -קב,ע"א) ובתו' בכל הסוגיא ובפוסקים, הרי מפורש שיכול לחייב את עצמו אף שאינו חייב. ולכן לכאורה יש מקום לדברי הסמ"ע ז"ל, ואדרבה דברי הטו"ז צ"ע.[5]

ובכ"י להרמ"ך ז"ל שהובא בברכ"י כאן (סק"ג) איתא: "ואע"פ שהתנה הנתבע על עצמו בשעת הלואתו שיהא רשאי להוציא ממנו ממונו בין בדיני ישראל בין בדיני עכו"ם, אעפ"כ עובר בעשה אם מביא דינא לפני דייני העכו"ם והוי ליה מתנה לעקור דבר מן התורה, מיהו אינו גזלן שכיון שתנאי ממון הוא למחילה תנאו קיים, ואע"פ שנטל ממנו ממון שלא כדין ישראל אלא כדין העכו"ם מה שנטל נטל ואינו חייב להחזיר. וה"ה שהתנה עמו שיפרע ממנו אפילו שלא כדין ושיטול מממונו שיעור חובו בלא רשותו ובלא רשות שום בי"ד ואדם בעולם, תנאי ממון הוא וקיים וכו' ודברים אלו צריכים עיון וחקירה גדולה". והברכ"י מסביר דבריו: "דיש צד לומר דהוי ליה מתנה ע"מ שכתוב בתורה ותנאו בטל וקנין בטעות הוא, אמנם באיסור לדון לפניהם פשיטא דבכל אופן איתא".

סברא זו שיש הכא קנין טעות, אינה מובנת כ"כ, דהא איהו מתנה להדיא שידון בדיני עכו"ם אף ששונה מדיני ישראל. וצ"ל משום שאכתי לא יודע איך יפול את הדין, לכן אין כאן התחייבות אמיתית, ואין כאן הנקודה משום שזה דין עכו"ם בדוקא, ואף בקיבל עליו לעשות כפי שיאמר אבא וכדומה נמי תהוי הכא. אבל מה יענה הברכ"י במש"כ הרמ"ך הנ"ל במתנה ליטול שלא ברשותו מממונו, וכי בזה יש כ"כ סברא לומר שזהו קנין טעות ואינו מחייב עצמו דסבור שלא יבוא לידי כך, הא כל השעבודים הם אדעתא דהכי אם לא יפרע מדעתו יקח מממונו. וכל הנקודה כנראה כאן, שאין זה דין התורה הקדושה ולפיכך פקפק הרמ"ך שלא יהני מידי, שאין לפרוע שלא מדעת שום אדם, ומהאי טעמא גופא נמי מפקפק בלפני העכו"ם מאחר שאין זה דין תורה שאסור לפניהם להתדיין. אכן זה צריך אכתי ביאור, אמאי לא יוכל לחייב עצמו ככל הלכות התורה בכל מקום, ובפרט אליבא דר"י דתנאי שבממון תנאו קיים, וגם לר"מ קשה כפי שכבר הבאנו שכאן אין מחלוקת ביניהם.

ונראה כי הנימוק לאיסור להתדיין בפניהם, אף שקיבל עליו בקנין דכיון שחז"ל אוסרים את ההתדיינות בפניהם מטעמים של כפירה בהקב"ה ובתורתנו הקדושה כמבואר בראש דברינו במאמר זה, לכן אף שיקבל עליו בקנין סדר להתדיין בפניהם ויהיו נכסיו משועבדים למלאת כפי תנאי העכו"ם, הא עכ"פ יש בזה בזיון לחוקי התורה, שהוא חפץ להדמות לחוקי הגויים. ולא דמי לשאר כל ענין שבממון שהשאירה התורה הקדושה רשות לחייב עצמו ככל אשר יעלה על רוחו הן לחובה והן לזכות אם הצד השני יסכים בגדרי מחילה, אבל הכא עושה עכ"פ האיסור, ולכן באמת אין בכוחו לחייב עצמו בדבר זה, והו"ל מתנה על מה שכתוב בתורה. ועצם החיוב שלו אין התורה מכירה בן ולא מהני.

אולם בהא דאמר שצ"ע במתנה לשעבד עצמו מבלי רשות שום אדם בעולם, יש לבאר משום דתלינן שעושה זאת מתוך הכרח הלוואה שאינו חפץ להלוותו אחרת, ואין זה קנין בדעתו, כיון שהוא לא רק שלא ברצון התורה הקדושה אלא גם נגד הדעת. וכן ג"כ בממשכן דברים שעושים בהם אוכל נפש יעו"ש בברכ"י בשם הרמ"ך. ומשום הכי הו"ל שפיר קנין בטעות ולפ"ז אפשר לומר כן בלפני עכו"ם נמי, כלומר שכיון שמידי איסור לא פלט כמבואר, לכן אמרינן שאין בקנין זה רצון לחיוב רק שעושה מתוך הכרח בלבד. כן נראה ביאור הברכ"י, ודוק בכל זה.

ובכן נתבאר שלהט"ז פשיטא שלא מועיל שום דבר שיוכל להישפט בפניהם, ואף לא מועיל שיתחייב בדיני ישראל לשלם כפי דיניהם, דהו"ל מתנה על מה שכתוב בתורה, והיינו להברכ"י משום קנין בטעות. או כפי שאמרנו דזה גופא נוגד רצון התורה, שלא יחולו חיובים אלא בדיני ישראל ולא כפי שיורו העכו"ם, ואילו להסמ"ע נראה דשפיר מהני הך מילתא לגבי הענין של הממון, אבל לא לגבי האיסור, דעכ"פ הוא מייקר חוקיהם ומבזה תורתנו הקדושה, ויכול רק לשאול אצלם כדי למלא את חיוב הממון, דמידי השעבוד לא נפיק עכ"פ. ואילו בכ"י להרמ"ך ז"ל מצינו שהיה לו ספק בדבר.

נמצא לפי דברינו שאין שום מתיר ח"ו להישפט ממש בפני הערכאות ויש בזה משום בזיון התורה כאמור. וא"כ כשלא קיבל עליו בקנין לנהוג כדין עכו"ם אף שיש לו זכות בדיניהם מ"מ אסור אף להסמ"ע לילך אצלם דהא אין רשאי אלא לשאול ולא בתורת משפט וכאן הא זהו בתורת משפט. ואף להטו"ז שלא הבין כן בסמ"ע, עכ"פ פשיטא ליה לאיסור. ועי' מה שהאריך מאד הגאון אא"ז החיד"א בברכ"י (שם אות ח) ועפ"י הנ"ל יש הרבה לפלפל בדבריו ואכמ"ל. ואף בכה"ג דאמרן נראה דמידי איסור לא פלט, דעכ"פ מייקר חוקי עכו"ם אלא שסובר הסמ"ע שחייב ממון.

ובס' בני שמואל רוצה להוכיח שאין איסור אם שניהם נתרצו לילך לפני ערכאות נגד דברי השו"ע הנזכר. דרבינו ירוחם בנתיב א בסופו כותב: אחד מבעלי הדין שרצה לדון בערכאות אין שומעין לו, וכתב הרי"ף שצריך לנדותו. ומזה מוכח שהאי טעמא משום שרק אחד מהם רצה אבל שרצו שניהם אין איסור בדבר ושומעין לו ואין צריך לומר שא"צ לנדותו. ומתוך כך יוצא להטור שאם קיבל דיין עכו"ם שאינו יכול לחזור, ומהני הקנין בזה. אבל להרמב"ן ז"ל (בפ' משפטים) שאוסר להתדיין בפניהם אע"פ ששניהם נתרצו, אשר לפיו פסק השו"ע לאיסור אף בנתרצו, לא יהני הקנין בזה. עכת"ד, והובא בברכ"י כאן.

גם הכנסת הגדולה ז"ל מתמה על הבית יוסף ז"ל שמביא דברי הרמב"ן בחומש האוסר אף בבשניהם נתרצו לדון בפניהם, ומיד לאחר זה מביא דברי הרי"ו הנ"ל, כאילו שניהם לא חולקים כלל, והא פליגי בהא מילתא. ובסוף כתב: "ואולי ס"ל דמשום דבעי למימר צריך לנדותו נקט רי"ו אחד מבע"ד וכו'. ואפשר עוד לומר דכשאין למלוה זכות בדיניהם יותר, אז אפילו שניהם רוצים אסור, אבל אם יש לו זכות בדיניהם יותר אם נתרצו שניהם אין כאן איסור". המורם מהכנה"ג חידושי דינים הוא שיש להקל לפי הרבינו ירוחם ז"ל, חדא דאין מנדין אלא באחד מבעלי הדין, ועוד שאפשר שאם יש לו זכות יותר אין כאן איסור.

והברכ"י משיג בזה: "דזה דבר פשוט דאליבא דכו"ע איסורא איכא אף בנתרצו שניהם, ואף למ"ד דאם קיבל לדון בערכאות של גוים בקנין לא מצי מהדר, היינו דשעבד נכסיו, כמקבל עליו עדות עכו"ם, וכל תנאי שבממון תנאו קיים, אבל לענין איסור ודאי איסורא איכא כאילו חירף והרים יד בתורת משה דהאי איסורא מאן מירמי ליה, וכן מצאתי בשיטת גיטין כ"י מיוחסת להרמ"ך זצ"ל ...". והאריך אח"כ עוד דאין שייכות דברי הטור המחייב לעמוד בקנינו בעניני הממון לענין האיסור הזה לתלות זה בזה כמו שעשה הבני שמואל הנ"ל. גם הגאון ר' יהונתן איבישיץ זצ"ל בתומים כאן סובר שאין שום היתר בדבר, ודברי רבינו ירוחם הם שאם אחד מבעלי הדין תבע בערכאותיהם אפילו הכי אסור לילך לדון שם ועל זה הביא דברי הרי"ף שמנדין אותו ולא קשיא מה שהעירו הכנה"ג הנ"ל, ועיי"ש באורך.

ובאמת הרי לא מובנת כלל סברת הכנה"ג והבנ"ש הנ"ל והשגת הברכ"י היא עצומה עליהם, איך יתכן שלא יחשב כמרים יד בתורת משה רבינו ע"ה, הא כל הנימוקים שקיימים בכל מקום ישנם כאן בערכאות בנתרצו שניהם. והנראה בביאור הענין, דהנה בענין לפניהם ולא לפני הדיוטות מצינו פלוגתא רבתי בין הראשונים ז"ל אם מהני כשקיבל עליו. הרמב"ן בחומש פ' משפטים כותב: "ולא לפני הכותים ולא לפני מי שאינו שופט עפ"י התורה ... ואע"פ שהזכירו חכמים שתי הכתות האלה כאחת יש הפרש ביניהם, שאם רצו שני בעלי הדין לבוא לפני ההדיוט שבישראל מותר הוא, ובדקיבלו עלייהו דינו דין, אבל לפני הכותים אסורים הם לבוא לפניו שידון להם בדיניהם לעולם ...". הרי שלדעתו ז"ל אם קיבלו עליהן את ההדיוטות מהני. ואילו הר"ן בחי' ראש מס' סנהדרין כותב: "שאסור לבוא לפני ההדיוטות ואע"פ שקיבלו עליהם בעלי הדינים את דינם, כדרך שאסור לבוא לפני הכותים אע"פ שקיבלו עליהם בעלי הדין את דינם. ואע"פ שבשניהם הדין אינו כלום מן התורה, אפילו הכי כדי שלא יבואו בערכאותיהם שהוא עילוי יראתם או כדי שלא ישתמשו ההדיוטות בכתר המומחין, אסרה תורה שלא לבוא לפני ההדיוטות ...". מפורש שהוא ז"ל אוסר אפילו בקיבלו עליהם.

וסברת הרמב"ן ז"ל שמחלק בין לפני עכו"ם לבין לפני הדיוטות, אע"פ ששניהם נלמדים מחד קרא ומענין אחד כדדרשינן בגיטין (פח,ע"ב): "לפניהם -ולא לפני עכו"ם דבר אחר: ולא לפני הדיוטות", צריכה ביאור דאיך יתכן לחלק ביניהם, דלפני עכו"ם לא מהני קיבלו עליהם ובהדיוטות יהני. ומצאתי שכבר עמד על מבוכה זו הנצי"ב ז"ל ב"העמק שאלה" ר"פ משפטים וכתב בזה: "ונראה דסמכו על הא שדרשו במכילתא ר"פ משפטים; אשר תשים לפניהם כשולחן ערוך, ורצה לומר, כדאיתא בסנהדרין (ז,ע"ב) אם ברור לך כבקר אומרהו', וע"ז כתיב לפניהם ולא לפני עו"ג, שלא יברר הדין להם שידעו איך לפסוק, כדאיתא בחגיגה (יג,ע"א) דאסור לומר להם הלכות שנא' 'ומשפטים בל ידעום', וע"כ משום דאסור לדון לפניהם אפילו בקבלה. משא"כ הא דממעטינן הדיוטות אי אפשר לומר שאסור לברר הדין לפניהם, דאמאי לא יברר ויהיו גמירי וסבירי כמומחין, וע"כ דעיקר הדרש בזה כמ"ש התוס' ריש סנהדרין דלענין כפיה מיירי מדכתיב 'אשר תשים' ודרשינן שם (ז,ע"ב) אלו כלי הדיינים דשייך בהו שימה".

ודברי תימה הם בעיני, שכל נקודת האיסור לפני עכו"ם היא לא משום שאסור ללמדם תורה ואין יכולת שיהיה הדין כשולחן ערוך, ודרשת המכילתא כשולחן ערוך אינה ענין לכאן כלל, אלא צו שיפרש לפניהם את התורה היטיב היטיב, כדפרש"י ענין זה יעו"ש. אבל אין לזה קשר עם ולא לפני עכו"ם. שגם אם ידוע לנו שדין זה של חוקי עכו"ם זהה עם חוק התורה הקדושה, הא בזה יש האיסור ג"כ, כמפורש בגמ' בגיטין שם, וכאן אין צורך לפרש לפניהם כלל. ובמחילת כבוד תורת הגאון זצ"ל אין סברתו ניתנת להאמר לענ"ד. וחזרה השאלה: מ"ט דהרמב"ן ז"ל שמתיר להדיוטות בקבלה ולא בעכו"ם.[6]

ובפשוטו היה נראה לומר, שאמנם בבחינת ההלכה לפניהם ולא לפני עכו"ם שווה היא לזו הנלמדת מלפניהם ולא לפני הדיוטות, ועיקרה רק בכפיה, ולא בקיבלו עליהם כדעת התוס' בסנהדרין (ב סוף ע"ב) הנ"ל, ומשום הכי באמת שרי אם קיבלו, אבל עכ"פ הא מייקר שם האלילים ויש כאן כפירה בתורתנו הקדושה ובהקב"ה, אשר זהו מחומרי האיסור של לפני העכו"ם, וזה האיסור ישנו כאן אף בקיבלו עליהם. ונמצא שאין זה בדיוק ממה שנלמד מלפניהם אלא מכוח הני טעמי הנ"ל. וזהו לענ"ד האמת בשיטת הרמב"ן ז"ל, דאף בקיבל אסור לפני עכו"ם ולא לפני הדיוטות, ודוק. והר"ן ז"ל האוסר אף בקיבלו עליהם בין בהדיוטות ובין בערכאות עכו"ם משום דסבר שזה ג"כ נלמד מלפניהם ממש שהתורה אוסרת ואף בגווני דקיבלו ולאו דוקא כפיה אסרה תורה, אלא שממילת "תשים" דרשו על כלי הדיינים שהוא ענין כפיה, אבל בענין הדרשה לפניהם ולא לפני עכו"ם והדיוטות -לא קאי זה רק על ענין כפיה אלא הוא ענין נפרד, שלא לבוא לדין לפני עכו"ם והדיוטות.

והנה נראה שכל האיסור הנובע מתוך הנימוקים של חילול השם כדפרש"י ז"ל והכפירה בהקב"ה ובתורה שכתב במדרש ומרים יד בתורת משה רבינו ע"ה שכ' הרמב"ם וטוש"ע, כל זה שייך אם יש לו אפשרות לילך לפני דייני ישראל והוא מעדיף של עכו"ם. אבל אם אין במקומו דייני ישראל ואין אפשרות לילך לפני דייני ישראל, לכאורה אין כבודם של העכו"ם מתעלה ע"י זה. ונמצא שיש נפקא מינה רבתי בין הנימוקים, אם הם מפאת ההלכה של לפניהם או מהני טעמי הנ"ל.

ואפשר עוד, שחייב לילך לעיר אחרת ששם יש ת"ח שידונו לו כפי התורה הקדושה ואל ילך אל הערכאות, ואם לא עושה כן הרי הוא כאן ג"כ עובר בכל הנ"ל. אי נמי, י"ל שעדיף הדיוט על בוררות עכו"ם, שבהם הרי אין הני נימוקים, ולפניהם לכאורה לא שייך לכו"ע אלא כאשר יש לו האפשרות להופיע בפני חכמי ישראל. אבל עכ"פ אם יצטרך לטרוח למקום רחוק כדי להשיג דייני ישראל, לא מסתבר שנימא שיש כל הני טעמים כאן. וגם קשה תמיד לסמוך על בוררות, כי פעמים אין לו אדם ראוי וחושד בהם.

ואף את"ל (מה שלא נראה לענ"ד) שלעולם נעדיף בוררות ויוותר בגלל הלכה זו שלא יגרום לייקור שם עכו"ם וכו', עכ"פ אם יהיה לו משפט לא עם ישראל חבירו אלא עם עכו"ם, אף שהעכו"ם יהא מוכן לבוא לפני ישראל והוא יביאנו לפני ערכאותיהם בודאי לא יהא בזה משום ייקור שיאמרו דעכו"ם כמנהגו נוהג, ורק שהיה יכול לגרום לקידוש השם כאשר יאמרו שאפילו העכו"ם מעדיפים דין תורתנו הקדושה על דיניהם, אבל אין כאן השלילה דהיינו חילול השם. אבל אם יש האיסור מלפניהם וכו' אזי כמובן שאין שום נפק"מ כיון שהישראל הוא המביא את המשפט. ונמצא שאיך שלא יהיה, יש נפק"מ בין הנימוקים בין הרמב"ן לבין דברי הר"ן.[7]

ועפ"י כל זה נפרש דברי הכנסת הגדולה והבני שמואל הנ"ל שהתירו בנתרצו שניהם לבוא לפני העכו"ם, דאינהו מיירי באופן דליתא כל הני טעמים ונימוקים וכנ"ל אלא שדנים על עיקר האיסור משום לפניהם ולא לפני עכו"ם, ועל זה שפיר אמרו להוכיח מרבינו ירוחם שיש היתר לדבר זה. ונמצא שאין מקום השגה ממה שטוען הברכ"י מכל הני מידי. ומאליו מובן השתא שאין מקום כלל למה שתמהו על מרן בב"י שהביא סמוכין דברי רמב"ן האוסר אף בשניהם שנתרצו ודברי רי"ו הנ"ל, שהרמב"ן הרי מיירי במקום שיש למיחש לכל הני טעמים, ואילו רי"ו מדבר בגוונא דליכא אלא משום לפניהם בלבד, ובזה דעתו כדעת הרמב"ן עפ"י התוספות בסנהדרין, דקרא מיירי רק בכפיה שלא מהני אלא "לפניהם" ולא שיש איסור בנתרצו אלא משום הני נימוקים הנ"ל בלבד.

והגדולים הנ"ל סברי דלהרמב"ן באמת יש לפני עכו"ם האיסור ממש דלפניהם וכו' ולא מהני בהא קבלה, משום הכי הקשו שפיר איך אפשר לגשר ביניהם הא הרמב"ן אוסר בכל גווני, אבל לפי ביאורנו ניחא הא מילתא. עכ"פ גם הגדולים נראה דפי' שלרי"ו כן הוא הענין הזה ולכן מוסברים היטיב דבריהם ולא קשיא כלל עליהם ככל הנ"ל.

ולדברינו לא מדוייקים דברי הברכ"י שכתב: "ואפילו נתרצו שני בעלי הדין לדון בפניהם אסור וכו' כן כתבו הרמב"ן והרשב"א בתשובה והר"ן סי' פא, והוא דבר פשוט דכי איכא איסורא ולאו הבא מכלל עשה שלא לדון בפניהם מה לי נתרצו מה לי לא נתרצו והכי רהטה הברייתא סוף גיטין". הרי שלדעתו גם להרמב"ן ז"ל בדבר זה הוא ממש כמו להר"ן שיש איסור בנתרצו שניהם לדון לפני כותים, ואנן לא אמרינן כן, אלא דוקא להרמב"ן שמפורש אצלו דלא מהני נתרצו אין זה בגדר האיסור עשה מקרא דלפניהם, אלא הוא ענין אחר משום הני טעמי כדאמרן, ונפק"מ מזה במקום שלא יהא לחוש להני טעמי. אולם להר"ן שאף בקיבלו עליהם אוסר בהדיוטות כמבואר בחידושיו למס' סנהדרין הנ"ל הרי יהא העשה הזה של לפניהם בכל גווני ובנתרצו שניהם עוברים ממש על העשה הזה.

נמצינו למדים שאין שום שיטה למעשה המתירה, במקום שאפשר להתדיין בפני דייני ישראל, לילך לגויים או לאלה השופטים בחוקותיהם ואורחותיהם, ואין לזוז מהפסק הנ"ל שאין להישפט בפני בי"ד חילוני אף בנתרצו שני הצדדים, ואף בקנין -איסורא מיהא איכא. וגם על מעשה הקנין עוד יש להרהר אם מועיל בעניני הממון כמו שבארנו כל זאת בדברינו בע"ה.

ו.  אם יש בזמן הזה מצות עשה להישפט עפ"י דין תורה

כבר ביארנו שהרמ"ך והברכ"י אחריו נוקטים שיש עשה ולאו הבא מכלל עשה בנשפטים לפני נוכרים, דקרא קאמר "לפניהם" -מצות עשה, ומכלל זה שיש עוון לפני עכו"ם והדיוטות. אבל אנן השתא הרי אין לנו סמוכין, והך קרא "לפניהם" וכו' הא קאי או על הזקנים הנזכרים בס"פ משפטים כדפירש רש"י ז"ל בגיטין והתוס' פלפלו בדבריו (בסנהדרין ב שם), או כשיטת התוס', דקאי על "אלהים" הנזכר בפרשה, וכל אלה הרי סמוכין הם, ואנו בעוונותינו הרבים אין לנו כל אלה. ולכן אין נקראים אנו בשם "לפניהם". אלא שלפנינו מותר להתדיין ואין העוון של לפניהם ולא לפני הדיוטות, אע"פ דאנן הדיוטות אנן, כדברי הגמ' בגיטין (שם) דאנן שליחותייהו קא עבדינן. ואף שכל זה היה שייך בימיהם דעכ"פ היו בא"י סמוכים ולא בזמן הזה שאין כבר בכלל סמוכין, הא כבר כתבו בתוס' בגיטין שם: "וא"ת היכי עבדינן שליחותייהו והא עכשיו אין מומחין בארץ ישראל ומי יתן לנו רשות. וי"ל דשליחותייהו דקמאי עבדינן". ולכן מותר לנו לדון ומותר להתדיין בפנינו, מהאי טעמא. ובפני אחרים שאין היתר זה נשאר שם האיסור הן לדון והן לבוא לפניו לדין, כמפורש ברמב"ן עה"ת שעל שניהם שייך איסור זה. וא"כ הדרינן לספק דידן אם יש גם אצלנו המצות עשה, או שרק אין העבירה, וממילא חייבים לדון בפני דייני ישראל, כיון שבפני אחרים יש איסור זה, דהם לא עבדי שליחותייהו דקמאי ואנן כן, לכן ע"כ באים לפנינו.

ונראה לברר הדבר עפ"י עיון בדברי הראשונים ז"ל. התוס' בקידושין פרק האומר (סב,ע"ב) ד"ה גר צריך ג' כתבו, דהא דלא בעינן מומחין בגירות אף דכתיב ביה משפט, משום דשליחותייהו קא עבדינן כמו דאמרינן בגיטין. ורבינו נתנאל יליף לה מדכתיב לדורותיכם דמשמע בכל הדורות אף שאין סמוכין, דלדורותיכם משמע דורות עולם. הרי מבואר ששליחותייהו קא עבדינן להתוס' הוא מה"ת ממש. ורבינו נתנאל כנראה לית ליה האי סברא וס"ל ששליחותייהו הוא רק מדרבנן בעלמא, ולכן הוצרך לחדש סברתו מקרא מיוחד להתיר גירות בכל הדורות אף שאנו אין אנו סמוכין בעוונותינו הרבים.

וביבמות (מז,ע"א ד"ה משפט) כתבו התוס': "וא"ת ואנן היכי מקבלין גרים הא בעינן מומחין. וי"ל דשליחותייהו עבדינן כדמשמע נמי בשלהי המגרש. וכמו שחשו לנעילת דלת בפני לווין חשו נמי לנעילת דלת בפני גרים". ולכאורה אין תירוצם מובן, דאיך יתכן שמשום תקנה דרבנן בעלמא שחשו לנעילת דלת יקבלו גרים, כיון שמה"ת אינן גרים, ואיך ישאו בנות ובני ישראלים ויחשבו בתוך בנ"י ממש. גם לא מובן מהו החשש של נעילת דלת בפני גרים, הא ממילא נעלה התורה הדלת כיון שאי אפשר לקבלם מאחר שאין חכמינו סמוכין, והתם שייך נעילת דלת בפני לווין שיש טובה ותועלת מדבר זה ללווין, אבל כאן מה מרויחים הא אינן אלא מפסידין. דעכו"ם ששבת חייב וכו', וגר שאין התורה מכרת בו מה טיבו?

ונראה הביאור, דהא האיסור הוא משום שמשתמש בכתר של מומחין כדכתב הר"ן בחי' ריש סנהדרין, ועל זה משני הש"ס דמהני רשות המומחין, וזהו הגדר של שליחותייהו קא עבדינן דמבואר בגיטין, כמש"כ כל זה הר"ן שם. וי"ל שאם נותנים לו רשות יש לו סמכות מלאה מה"ת ממש, ולכן אם מקבל גר זה מהני ממש כמו אצל מומחין ממש. אלא שלקבלת רשות נחוץ נימוק למה נותנים לו רשות, ועל זה שפיר אמרינן משום נעילת דלת בפני לווין, אבל לא שרבנן מהאי טעמא דנו. ואתי שפיר השתא מש"כ התוס' שכיון שיש חשש של נעילת דלת בפני אנשי מעלה שנפשם דבקה בה' בתורה הקדושה ולכן בודאי הרשו לכל הדורות לקבלם תחת כנפי השכינה, ושוב הוי ליה קבלת גירות מעליתא מה"ת ממש. ונמצאו דבריהם כאן ביבמות מכוונים עם דבריהם בקידושין הנ"ל לפי התירוץ הראשון, וק"ל ופשוט.

אולם יש שיטות ששליחותייהו קא עבדינן הוא מדברי סופרים, וכמו שביארנו שכן היא שיטת רבינו נתנאל. הנה הרמב"ן ביבמות (מו,ע"ב) כתב: "וקשה לן, כיון דגר צריך שלשה משום משפט דכתיב ביה, ליבעי נמי מומחין, שהרי אפילו עשרה והן הדיוטות שדנו אין דיניהן דין מן התורה וכו'. ואיכא למימר מדאורייתא ה"נ אלא אנן שליחותייהו קא עבדינן, מידי דהוה אגיטי דמעשינן, ואקידושי דדינינן בהו משום שליחותייהו, כדאיתא בפ' המגרש. ולא דאיק, דשליחותא דהדיוט משום תקנתא דרבנן, וגבי קדושין וגיטין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, אבל גבי גר היכי מנסבינן ליה בת ישראל ...". גם הרשב"א ז"ל כתב: "וליכא למימר נמי דאנן שליחותייהו עבדינן כדעבידנא בגיטין וקדושין, וכדאיתא בפ' המגרש, דשאני התם דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, אבל הכא איך אפשר למישרי עכו"ם בבת ישראל". וכ"כ גם הריטב"א יעו"ש. נמצינו למדים שהרמב"ן הרשב"א והריטב"א כולהו סברי שכל הטעם הוא רק תקנתא מדרבנן בעלמא, והא דמהני בגיטין וקידושין הוא משום דכל דמקדש וכו', וחולקים על תירוץ התוס' דידן משום דשליחותייהו קא עבדינן. הרי להדיא שנחלקו הראשונים בגדר שליחותייהו קא עבדינן האמור בש"ס, אם הוא מה"ת או מדברי סופרים.

וא"כ להתוס' ששליחותייהו הוא מה"ת ממש י"ל שאנן נקראים השתא בשם הנכבד "לפניהם" ומקיימים שפיר מצות עשה זו בניהול משפט לפני דייני ישראל בכל הדורות והזמנים אף שאינן סמוכין, כיון שאנו מקבלים רשות מקמאי. אבל לרמב"ן והרשב"א והריטב"א ורבינו נתנאל אין אנו נקראים כך, אלא שרבנן בכח הפקר בי"ד הפקר מרשים לנו לשפוט ולעשות כמו שצריך, בעוד שלאחרים נשאר האיסור של לפניהם. ונמצא שחקירתנו תליא בפלוגתא דקמאי.

ויש לענ"ד להעיר בדברי הנתיבות (ריש חו"מ) שכתב: "הנה בהא דעבדינן שליחותייהו משמע בהש"ס שהוא רק מדרבנן, דקאמר משום נעילת דלת. ולפע"ד דבאמת הוא מה"ת, רק שנמסר לחכמים, ולא עשו אותנו לשלוחים רק במקום דאיכא נעילת דלת. תדע דהא מקבלין גרים בזמן הזה מטעם דעבדינן שליחותייהו וקידושיו קידושין ולא תפסי אח"כ קידושי שני, ואין כח לחכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה. וכן מעשין אגיטין אף דגט מעושה עפ"י הדיוטות פסול מדאורייתא. ודוחק לומר דאפקעינהו רבנן לקדושי מינה, דהו"ל לפרשו, דהא נפק"מ לדינא. אמנם הרמב"ן והרשב"א כתבו דהוי רק מדרבנן, ובגיטין הטעם דאפקעינהו לקדושין". ולא הזכיר כלל שהתוס' הם שאמרו שקבלת הגירות היא מצד שליחותייהו כו'.[8] ואילו להראשונים ז"ל הטעם אחר הוא יעו"ש, וכל זה באמת משום שהוקשה להם ז"ל דבר זה שאין לומר בגירות משום איזה טעם מדרבנן. ומה שהזכיר נעילת דלת לגרים, אינו אומר שזה מדרבנן, הנה כך ע"כ מתפרש התוס' ביבמות, כאמור, שיש כאן נעילת דלת לגרים. ואין פירושו חדש. ואין להאריך יותר.

אבל נראה שאין כל שייכות לשאלתנו עם עניינם של הראשונים המטפלים בקבלת גירות בזה הזה, דאנן קי"ל כרב אחא בריה דרב איקא בריש סנהדרין (ג,ע"א) דאמר מה"ת חד נמי כשר מקרא 'בצדק תשפוט עמיתך' והא דבעין שלשה היא גזירה משום יושבי קרנות, ופרש"י: "תגרין שאין בקיאין בטיב דינין ויזכה את החייב ויחייב את הזכאי". הרי שכל הנימוק ביושבי קרנות הוא משום עיוות הדין, וש"מ מהכא דמה"ת לא נחוץ שיהיה היחיד הזה גמיר. וא"כ היחיד שמכשירה תורה אין צריך כלל לומר שאינו מומחה ואינו סמוך. והגמ' גופא תוכיח דעכ"פ לא נחוץ מה"ת דמכשירים בשלשה משום דלא משכחת שלא יהא בהם חד דגמיר, אע"פ שעכ"פ אין בהם היחיד הסמוך, דכיון דקאמר קרא סתם בצדק תשפוט וכו' לא נחוץ שום סמוך אלא שידע הדין, ורש"י הנ"ל הוסיף מחמת שלא יעוותו, כלומר דאפילו גמיר ממש לא נחוץ לדעתו ז"ל. והרמב"ם (פ"ב מה' סנהדרין) והרא"ש בפ"ק דסנהדרין פוסקים הלכה כרב אחא דמה"ת חד נמי כשר. והסמ"ע (חו"מ סי' ג סק"א) סבור שכך ההלכה בשו"ע והלבוש חולק והש"ך סבור שהצדק אתו. ועי' בקצוה"ח ובנתיים מש"כ. ובכן כנראה שהלכה כרב אחא דחד כשר מה"ת ואפילו אינו סמוך, וכנראה שאפילו לא גמיר ובלבד שלא יטעה.[9]

נמצא, הך קרא לפניהם וכו' המטיל מצות עשה לדון בפני דייני ישראל לא מיירי דוקא בסמוכין, אלא אף ביחיד שאינו סמוך כאמור, ועל זה קאמר דיוק קרא שלפני עכו"ם אסור להתדיין. וא"כ שפיר קאי עלינו הך מצות עשה ממש,[10] וענין ולא לפני הדיוטות הנזכר כאן הוא ענין אחר, ולענין כפי' שנחוץ דוקא מומחין סמוכין וכשיטת התוס', א"נ דלפני הדיוט שאינו סמוך יש כאן גם איסור לענין כפיה, משום דלפניהם מרמז על הסמוכין. אבל אין המצות עשה לדון בפני הסמוכין דוקא דהא קרא בצדק וגו', מפרש להך מילתא שלא אמרינן הכי, נמצא שמקיימים שפיר המ"ע לרב אחא גם בפני הדיוטות וזהו לפניהם שאמרה תורה.

לסיום דברי אעתיק כאן דברי התומים: "מאד צריך ישוב והתבוננות כמו שראיתי כאן ק"ק מי"ץ וכן הוא בשארי קהילות אשכנז, אשר תקנות הקהל בענין ח"כ שיש רשות לבעל הדין לדון אצל המשפט ערכאות, מי התיר להם דבר זה ... לכן בעוונותינו הרבים רע עלי המעשה, אפס אין כח לבטלו כי נשרשו בתקנה זו מבלי שומע. ומי שיהיה כחו יפה יבטלו ויקבל שכר מאלקי המשפט". ועוד אזכיר לבסוף דברי המד"ת, דבשכר זה נזכה לישיבת סנהדרין בביהמ"ק. וכל השומע לחוקי תורתנו הקדושה הקב"ה ישמע קולו ויתברך בכל מעשי ידיו תדיר.



[1]    הברייתא בגיטין (פח,ע"ב) מובאת לענין כפיה למי שמחויב מצד הדין ומסרב, ובזה ודאי נצרך מיעוט, שכפיה ע"י עכו"ם אסורה. אולם גם לענין שאין להם כח הכרעה נראה שאין המיעוט מיותר, שהרי גם בני נח נצטוו על הדינים, שמטעם זה הרי פירש"י גיטין (ט, ע"ב) שדינא דמלכותא דין. ומה שהדיוטות ישראל פסולים הרי הוא ג"כ מכח מיעוט זה דלפניהם דקאי אאלהים הכתוב בפרשה, לפי לישנא אחרינא שבתוס' סנהדרין ב.

      אלא שבכלל אין מקום לספק, שהרי לשון הברייתא והתנחומא הוא "שאי אתה רשאי להזקק להם". אכן י"ל שהאיסור הוא מטעם שכיון שנתמעט שאין הכרעתם בדין הכרעה, ממילא מה שמוציא ממון עפ"י פסק דינם הרי זה גזל, ואסור מצד גזל. אבל ראיה שיש כאן איסור עצמי נוסף על איסור גזל עדין אין לנו (ונפק"מ אם עצם ההתדיינות אסורה וכן בהסכמת שניהם). ועיין עוד חידושי הר"ן ריש סנהדרין שמסיק שיש שני מיעוטים: האחד -"אלהים" הכתוב בפרשה שממעט שאין הדין כשר בפני עכו"ם והדיוטות והשני -ו"לפניהם" האוסר לדון בפני עכו"ם, ואפילו קיבלום בע"ד. ולפי"ז מכח מיעוט מיוחד נוסף הוא שלמדים האיסור. -העורך

[2]    עדיין אין הסבר זה מספיק, שהרי הא גופא קשיא, למה כולל הרמב"ם העכו"ם עם ההדיוטות, כיון שדינם שונה. אלא שבאמת ברור שלא כללם כלל יחד, כי מ"ש שזה חירוף וגידוף ומרים יד וכו' זה הולך רק על דן לפני עכו"ם כמבואר בכל דבריו שלא הזכיר שם הדיוטות כלל. ולא הזכיר פסול ההדיוטות אלא בסיום דבריו בהביאו הדרש דלפניהם. ומצינו בגמרא ערכאות שבסוריא, דהיינו ישראל עמי הארצות, שנתמנו שם מהעדר ת"ח, וכן מצינו נאמנים עלי ג' רועי בקר, ואלה הרי לא מצד עבדינן שליחותייהו כשרים. ואם יש בהדיוטות משום חירוף וגידוף, הרי גם הסכמת בע"ד אינה מועילה כדלקמן. אלא ודאי אין בהדיוטות משום חירוף וכו', ואין שם אלא מצד גזל כיון שאין הכרעתם הכרעה, ולכן מועילה קבלה. ומה שהרמב"ם סיים כאן לפניהם ולא לפני הדיוטות, אם לא נאמר שגררא דלישנא דגמרא נקט, מה שהוא דוחק כמובן, נראה שהכוונה ללמוד מתוך הדרשה הכפולה הממעטת עכו"ם במיוחד אעפ"י שעכו"ם הדיוטות הם, וממילא הם בכלל המיעוט דהדיוטות. אלא שיש בהם פסול נוסף, והיינו מצד חירוף וגידוף וכו'.

      ובעיקר הערת הרהמ"ח מה שלא הזכיר הרמב"ם שנחשב ככופר, איברא שכן הזכיר, ואלה הם דבריו שזה "כאילו חירף וגידף", כי כפירה בתורה הזכיר אח"כ. ובאמת הרי אין כאן כפירה להדיא אלא חילול השם כמ"ש הרהמ"ח עצמו, והיינו חירוף וגידוף. וזה מבואר בסמ"ע (שם ס"ק ג) וכ"נ מהגהות הגר"א עיי"ש. -העורך

[3]    לענ"ד אחרי כל האריכות עדיין הספק עדיין עומד בעינו. כי נראה שעיקר איסור התורה בכתוב "לפניהם", הוא מצד ההתדיינות בפני העכו"ם ממש. שהרי גם אם דנים בדין תורה ומצד שהם מכירים במשפט התורה וכגון גר תושב, ג"כ נתמעט מקרא זה, ולא רק כשדן לפי שכלו, ובמקרה זה נמצא תואם עם דין תורה. ומכאן שבעצם הפנייה לנוכרי ועזיבת דייני ישראל יש משום ייקור שם ע"ז (ואפילו כשהגוי אינו עובד ע"ז). מאידך ערכאות שבסוריא, היינו ישראל ע"ה שמתמנים לדון במקום שאין ת"ח בכדי שלא יזקקו לבי"ד של גויים ודאי לא לפי דין תורה הם דנים שהרי הם ע"ה, אלא לפי הכרעת שכלם. א"כ רואים אנו שעיקר ההקפדה אינה בזה שדנים שלא לפי ד"ת אלא בזה שנוכרים הם הדיינים. ולכאורה גם פשוט שאם ערכאות שבסוריא יתחשבו עם הכרעת דייני עכו"ם ומשפטיהם שהם לפי הכרעת השכל אין בזה כל איסור, כי מאי נפק"מ אם מכריעים בעצמם, או שחוקרים איך השכל נוטה אצל מומחים, והרי כלל בידינו: חכמה בגויים תאמין (איכ"ר ב), הרי שמבחינת השיקול השכלי אין מזלזלים כלל בהכרעתם. א"כ לפי הנהוג שאין מקבלים דעתם של חוקי הגויים בכל ויש שמשנים אותם, אין זה אלא בחינת לימוד והתחשבות עם דעתם של חכמי המשפט הנוכרים, ובזה לא מצינו איסור כשסדר הדיון הוא ממילא מצד ההכרעה השכלית של הדיינים.

      אכן כשהמשפט מתקיים ע"י פנייה של צד אחד בלבד יש לדון כאן מצד איסור גזל וכנ"ל, כי אין לכוף חבירו אלא על דיון לפני ד"ת. אלא שאם יהפך הענין לנוהג יש לדון כאן מצד תנאי וכהא דהרשב"א שהביא הב"י סי' כו לענין ירושת הבעל. כי מה שדחה הרשב"א טענה זו הוא מצד האיסור שיש להתדיין בערכאות של גויים, משא"כ בעניננו לפ"מ שצדדנו להתיר להתדיין ברצון שניהם, הרי גם בלי הסכמה מפורשת, יש לדון בו מצד דהוי כתנאי מכוח המנהג. אך זה ודאי אינו. שכאן שייכת טענתו השניה של הרשב"א בתשובה אחרת שהובא בב"י הנ"ל לענין דינא דמלכותא, שכל הסומך על זה הרי הוא בכלל 'עוקר כל דיני התורה השלימה. ומה לנו ספרי הקודש המקודשים וכו' ילמדו את בניהם דיני העכו"ם ויבנו להם במות טלואות וכו''. וטענה זו שייכת בנידון דידן, כשם שהיא שייכת גם אם ירצו להקים מערכת שלימה של שיפוט חילוני שיבוא מצד הכרעה שכלית עצמית ולא בתור העתקה של משפטי הגויים וכגון ערכאות שבסוריא. שהרי גם זה עוקר כל דיני התורה השלימה ועושה למיותר את ספרי הקודש המקודשים.

      אולם נראה שזה סוג אחר של טענה, שנוגע רק אם עושים את צורת השיפוט הזאת באופן קבוע ובתור צורת שיפוט יחידה, שהרי מצינו שיפוט ע"י ערכאות שבסוריא ואין בזה שום איסור כלל. אלא כוונתו עפ"י דברי התוס' גיטין (לו,ע"א ד"ה מי) שאין לעשות תקנה אעפ"י שביסודה היא מועילה מן התורה, שעל ידה יעקר דין מן התורה בקביעות. ומכל שכן בנידון דידן שכל דיני התורה בממונות פוקעים ובטל ערכם ע"י זה. ולפ"ז כל שתהיינה קיימות שתי מערכות שיפוט, ולא יזקקו לשיפוט עפ"י הכרעה שכלית (ובכלל זה גם בהקשה מדיני הגויים) אלא בהסכמת שני הצדדים, שוב אין כאן משום איסור כלל. אלא שכמובן כבר לא יתכן שהאחד יכוף חבירו לדון עפ"י הכרעת השכל מכח המנהג שזה כתנאי, שהרי אם זה יהפך לצורה היחידה המחייבת, שוב יש בזה את האיסור וכנ"ל. -העורך

[4]    עיין ב"כסף הקדשים" (חו"מ סי' כו) שאם יש אומדנא שלא תועיל תביעה בבי"ד הצדק הישראלי, והיא אומדנא ידועה לרבים, י"ל שאי"צ בהתראה. -העורך

[5]    עי' סמ"ע (כאן וכן סי' כא ס"ק טו) שכ' לחלק בין כשיש לא' מבעלי הדין יפוי כח במשפט העכו"ם לבין שאין לו, שאז לא מיחשב קניינו קנין דהוי ליה קנין דברים. ואם נאמר שהדיון בפניהם אסור בכל אופן, רק שמקבל הזכות שיש לו בדיניהם ומדין תנאי שבממון, למה לו למימר הטעם כשאין לו יפוי כח מצד שהוא קנין דברים, הרי באופן זה אין כאן מה לזכות אותו בכלל. וטעמו של הסמ"ע יתבאר אולי עפ"י דרכו של בעל הכנה"ג לקמן. -העורך

[6]    כוונת דבריו פשוטה, שהכתוב יש לו שני ביאורים -כפשוטו וכדרושו. כפשוטו "אשר תשים", היינו שתלמדם ותשים לפניהם המשפטים "כשולחן הערוך", וכמדרשו -"אשר תשים" במובן כלי הדיינים, דהיינו כח הכפיה. וה"לפניהם" שחוזר על זה, יכול גם הוא להתפרש על פשוטו, שהיינו שאסור ללמדם ולשים לפניהם, וכן יכול להתפרש גם על מדרשו, שהיינו שלגבי אחרים אין לשים את כלי הדיינים, כלומר שאין להם כח כפיה. וזהו שמפרש הנצי"ב. שלענין נוכרים יתפרש הכתוב שזה חוזר גם על פשוטו, שהרי באמת אסור ללמדם. ומזה מוכח שגם ע"י קבלה אסור להתדיין בפניהם, שאל"כ למה יהא אסור ללמדם, הרי צריכים הם לדעת האיך לדון אלה שיבואו לדון לפניהם ע"י קבלה. משא"כ לענין המיעוט של הדיוטות, שם בע"כ לא יתכן לפרש המיעוט לענין פשוטו, שאסור ללמדם, שהרי אדרבא ראוי ללמדם שיגיעו לכלל מומחים, אלא על כרחך לגביהם מתפרש המיעוט רק לענין כלי הדיינים, דהיינו לענין כח הכפיה שאין להם, ומכאן שקבלה מועילה.

      ולכאורה היה אפשר לפרש את הרמב"ן באופן יותר פשוט, וכפי שביארנו לעיל הרמב"ם, שאם איתא שהמיעוט של עכו"ם הוא בדומה ממש להדיוטות למה הוצרכו חכמים להזכיר זאת בתור מיעוט מיוחד, הרי יותר מהדיוטות ודאי אינם. אלא שבזה לא סגי, כי יקשה על חז"ל עצמם מנין להם פסול נוסף בעכו"ם, הרי רק מיעוט אחד נאמר "לפניהם", ונאמר דאה"נ שאין התורה פוסלת עכו"ם אלא מצד שאינם מומחים. ולזה מסביר הנצי"ב, שיש כאן באמת מיעוט כפול, לפי פשוטו ולפי מדרשו, וכנ"ל. עכ"פ זה ודאי לא יתכן לומר שמה שדרשו חכמים למעט עכו"ם הוא בדומה למיעוט דהדיוטות, שא"כ לא היה להם להזכיר עכו"ם כלל וממילא היינו פוסלים אותם מדין הדיוטות. -העורך

[7]    עפ"י האמור בהערה הקודמת הכל כלול במיעוט דלפניהם גם לרמב"ן, וודאי שאין מקום לחלק בין שיש כאן דיינים מישראל לבין שאין כאן. אולם גם הסברא מצד עצמה אינה ברורה, כי מה בכך שאין לו מי שידוננו, עכ"פ בזה שמסתייע בדייני עכו"ם להוציא העושק מגדיל ערכם שמראה שיש לסמוך על יושרם, וגם הם עושים דין עם הרשעים.

      ודברי הבנ"ש וכנה"ג נ"ל שיתפרשו באו"א. והוא בהקדם הסבר דברי הר"ן שהביא הרהמ"ח שאוסר לבוא לפני הדיוטות אעפ"י שקיבלו עליהם בעלי הדין את דינם, שלכאורה זה קשה מאד, הרי קבלת פסולים ודאי מותרת ומועילה, שזו משנה מפורשת שיכולים לקבל ג' רועי בקר, וזה לא מתקנת חכמים של עבדינן שליחותייהו, שהרי חז"ל פסלום ולא עשו אותם שליחים ורק מצד קבלת בעל דין מהני. ולהר"ן זה קשה. ולזאת נראה שהר"ן דן על קבלתם בתור דיינים, היינו לא מצד קנין בעל דין שמקבלים עצמם בגדר התחייבות פרטית ומגדרי תנאי שבממון, שאולי נאמר שאין התורה פוסלת ההדיוטות אלא כשצריך לכוף אחד מבעלי הדין להיזקק להם, שלזה אין להם כח שנתמעט מלפניהם, אולם בהסכמת שני בעה"ד אין בהם פסול כלל, וחוזר עליהם שם דיינים כשרים ממש, וכמו מומחים לענין זה ייחשבו. וזהו שבא הר"ן להשמיענו שאין הדבר כן. אלא שהם פסולים בתור דיינים שאין הכרעתם הכרעה כלל בתור דיינים. אכן אם בעלי הדין יקבלום עליהם בגדר התחייבות פרטית, ובקנין ככל תנאי שבממון, זה באמת מותר ואפשר, שהרי כל אדם יכול לחייב עצמו בממון כל מה שרוצה, וע"כ יכול גם לתלות התחייבותו בתנאי שפלוני ופלוני יאמרו שהוא חייב.

      והנה מלשון הר"ן נראה שהשווה מידותיו: עכו"ם והדיוטות, וצ"ל לפי זה מה שהוזכר בברייתא בגיטין עכו"ם והדיוטות אין זה שתי דרשות נפרדות ושני מיעוטים וכמ"ש לעיל ברמב"ן והרמב"ם, וכהסבר דבריהם ע"י הנצי"ב, אלא הכל אחד והברייתא נקטה בדרך לא זו אף זו. וא"כ משמע מזה, שאם יקבל עליו עכו"ם בקנין, היינו שאינו מקבלו בתור דיין כשר, שלעולם הוא רואה אותו כפסול, אלא שמ"מ מוכן לחייב עצמו על פי דבריו מגדר תנאי שבממון, בזה הרשות בידו, וכמו שמועיל קנין מעין זה בהדיוטות. וי"ל שאין כאן האיסור שאסרה תורה לא בהדיוטות ולא בעכו"ם, כי איננו נותן להם בזה כתר מומחים ולא מייקר שם ע"ז, אלא מחייב עצמו בתור התחייבות פרטית ובתור קנין. וקרוב לזה פירש הש"ך (סי' כב ס"ק טו) דברי המרדכי, שאם קיבל עליו עכו"ם מסוים מותר ומהני וכמו שמקבל ג' רועי בקר. אלא שהוא מחלק בין שמקבל בסתם דין העכו"ם לבין שמקבל דיין מסויים. ובאמת יתכן לפרש כן גם דברי הר"ן כי קבלת רועי בקר היינו נמי רועי בקר מסויימים. וכן יתפרשו דברי הרי"ו לפי מה שדייקו בדבריו. ובאופן זה יש לפרש גם הבנ"ש והכנה"ג. ולפמ"ש לעיל הערה 5 נפרש כן גם בכוונת הסמ"ע.

      שוב ראיתי שלא יתכן כלל לומר שיש כאן מחלוקת בין הר"ן לרמב"ן שהרי הר"ן מסיים דבריו שם בזה"ל: "זוהי השיטה הנכונה מהרמב"ן ז"ל שכתבו תלמידיו משמו". וכן עיקרי הדברים מפורשים באמת לפנינו בחידושי הרמב"ן סנהדרין כג בתירוץ קושיית התוס'. ולכן נלע"ד שטעות סופר נפלה בדברי הר"ן ושיעור דבריו צריך להיות כמבואר ברמב"ן: שאמרה תורה שאסור לבוא לפני הדיוטות אעפ"י שאתה יודע שדיניהם כדין תורה, והמדובר לעולם בלי קבלת בעל דין. ומ"מ מש"כ בביאור הבנ"ש וכנה"ג ניתן לקיים עפ"י חידושו של הש"ך, וכנ"ל. -העורך

[8]    ונ"ל שכן הזכיר, שהרי כל מה שנוקט בפשיטות שגירות היא מדין עבדינן שליחותייהו לא נזכר בגמרא, והרמב"ן והרשב"א שהביאם דוחים זאת, א"כ ע"כ שדבריו מכוונים לתוספות. אכן עדיין אין להסיק מכאן ש"אנחנו נקראים בשם הנכבד לפניהם" כדברי הרהמ"ח, שאנו איננו אלא שליחיהם של אלה הנכבדים סמוכי קדמאי, ולא עלינו חל שם זה אלא עליהם. כמו כן מושג שליחותייהו שלפי התוס' הוא דאורייתא עדיין אינו ברור, וצ"ע מהו. ולענ"ד כוונתם שבי"ד הראשונים סמוכים הם שהחליטו וקבעו שכל מי שיבוא להתגייר בדורות הבאים הם מקבלים אותו, ובי"ד הדיוטות שבימינו אינם אלא קובעים שיש כאן התנאים שדורות הראשונים החליטו לקבלם. ומילה וטבילה שצריך בפני בי"ד אינו אלא לכתחילה, כמ"ש התוס' יבמות (מה,ע"ב ד"ה, מי). וה"ה לגבי כפיה: בי"ד ראשון פסקו דין כפיה על כל אלה שיש בהם דין זה, ואנחנו איננו אלא עושים מעשה קוף בעלמא, וכעכו"ם החובטים ואומרים עשה מה שבי"ד ישראל אומרים לך. בזה הוא שסוברים התוס' ששליחותייהו הוא מן התורה. אולם בפס"ד של דבר תורה, שצריך הכרעת בי"ד ורוב דעות קובע ההלכה, בזה לא שנא שליחותייהו כלל, כי זהו דבר שבגוף לגבי בי"ד ואין בי"ד יכולים בזה לעשות שליח להחליט במקומם, לכן בזה ודאי אין זה אלא מדרבנן ודו"ק. -העורך

[9]    אמנם זה יש לדחות דאף דסמוך לא בעינן מיהת גמיר בעינן מה"ת, דאכן מהאי טעמא גופא כל שלא גמיר לא עליו כיוונה התורה מבצדק וגו' משום דהא מצי לעוות הדין וע"כ דמיירינן רק בבקיאין דהיינו גמירי לפחות. ולפ"ז אם אפילו יכוין הדין כל שלא גמיר הוא פסול ואין קוראין עליו הך קרא דבצדק וגו'.

[10]  נראה שלאף דעה אין מצות עשה להתדיין בפני המומחים, ולא נמנה בתור מצוה אלא מינוי הדיינים אבל לא ההתדיינות בפניהם. תוכן הדבר שאמרה תורה שהדיון יהיה רק בפני מומחים, ומכלל הן אתה שומע לאו -איסור להתדיין שלא בפניהם. אלא שאיסור זה לא נאמר באופן חיובי אלא בצורת לאו הבא מכלל עשה. וכן הוא בכל לאו הבא מכלל עשה, לדוגמא: דור ראשון ושני של מצרי ואדומי, שנאמר 'דור שלישי יבא להם', האם זו מצוה להנשא להם? אלא שהוא רשות, ומכאן שבדור ראשון ושני אסור. ולענין אם לפסק הלכה בעינן מומחים עי' "אור שמח" (סנהדרין פ"ב,י) שמעלה שמן התורה בעינן יחיד סמוך, וממילא שכל בי"ד בימינו אינו אלא מצד שליחותייהו, עיי"ש. -העורך.

  על המשפט החילוני בארץ
עבור לתוכן העמוד