כוח בי"ד ומוסדות הציבור בתקנות לשינוי דיני ירושה

כוח בי"ד ומוסדות הציבור בתקנות לשינוי דיני ירושה*

ראשי פרקים

א.     הצגת הבעיה

ב.      היש תוקף למנהג המקום לביטול סדר הירושה

ג.      היש תוקף לתקנה לשינוי סדר הירושה

ד.      ההגבלה בסמכות תקנת הקהל

ה.     מקורות לנימוקי המהרי"ק והרדב"ז

ו.      ירושה כ"חוקת משפט" שאינה ניתנת לשינוי

ז.      יישוב שיטת המבי"ט

ח.     ירושה כדבר שבאיסור

ט.     דיון בשיטות וסיכומן

י.      דיון בחידושו של ר' יצחק אלחנן

יא.    שיטת התשב"ץ ורשב"ש

 

vvv

א.הצגת הבעיה

דיני ירושה נקבעו בתורה בצורה פסוקה ומוחלטת בתור "חוקת משפט". היש כוח במנהג המקומות או בתקנות ציבור ובי"ד לשנות את דיני הירושה ולקבוע סדרים אחרים במקומם? כידוע, בעניני ממונות יש כח ביד בי"ד להפקיר ולזכות כפי ראות עיניהם, האם שמורה איפוא זכות זאת לבי"ד גם בענין ירושה, שאף הוא לכאורה ענין ממוני, או שמא דיני ירושה אחרים הם בנידון זה, שהם נקבעו בתורה מבלי אפשרות להכניס בהם שום שינוי? מסביב לענינים אלה יסובו הדברים הבאים להלן.

ב.היש תוקף למנהג המקום לביטול סדר הירושה

המהרי"ק (שורש ח) נשאל על אחד שרצה להפקיע ירושת בנו הבכור, בהסתמכו על מה שנאמר מנהג מבטל הלכה, והואיל ונהגו באותה ארץ שהבכור והפשוט חולקים שווה בשווה. והשיב: "לענ"ד נראה דבר פשוט יותר מביעתא בכותחא שאין במנהג הזה ממש, שהרי כתב המרדכי וכו', וכ"ש כמנהג הרע הזה שעוקר דין תורה ומבטל ירושת דין הבכור שאין ללכת אחריו חלילה. ועוד דלא יהא כח המנהג גדול מכח שנתנה תורה לכל אדם להנחיל את בניו ולהוסיף לזה ולמעט לזה, ואפילו הכי שנינו פ' יש נוחלין (קכו,ע"ב) האומר איש פלוני בכור לא יטול פי שנים לא אמר כלום וכו'. ולתקן ולהנהיג דבר כולל ושוה לכל בכור שלא יטול פי שנים, שלא התנה בלשון מתנה פשיטא דאין עקירת מה שכתוב בתורה גדול מזה". הרי לנו מדבריו שאין במנהג זה ממש, ומשני טעמים: משום שמנהג העוקר דין תורה אינו מנהג, ומשום שאין בכח מנהג יותר ממה שיש בכח בעל הממון עצמו.

כדברים האלה אנו מוצאים גם ברדב"ז (סי' תקמה), שאף הוא נשאל אם יש כח במנהג להפקיע כח הבכור או לבטל את הירושה מהיורשים והשיב: "לכאורה היה נראה לומר דאין מנהג מבטל דבר שכתוב בתורה מפורש. והכי משמע מלשון הגמרא פרק המקבל על הא דאמרינן בגמ' פועל בכניסתו וביציאתו של בעה"ב שנא' תזרח השמש יאספון וכו' יצא אדם לפעלו ולעבודתו עדי ערב. אלמא מנהג בני העיר דוחה את דין חכמי התלמוד אעפ"י שמצא לו סמך מן המקרא, אבל ירושת הבכור או שאר היורשים שהוא מקרא מלא שבתורה אינו דוחה. ועוד דלא יהא מנהג זה עדיף מתנאי גמור וכו'. ומנהג בהדיא לעקור דבר מן התורה, כגון שנהגו להשוות את הבכור או לבטל ירושה של תורה, או להשוות נקבות עם הזכרים, כל כהאי גוונא לאו כלום הוא לפי שעוקר דבר של תורה". ומבואר שם בדבריו שאפילו אם היה המנהג עפ"י ותיקים וגדולי חכמי העיר אינו כלום. וכ"ה דבריו בתשובה אחרת (סי' סו).

על פסקו הנ"ל של המהרי"ק -תוך הזכרת הנימוק השני, שאין בכח המנהג יותר מאשר בכח הבעל דין עצמו -מסתמך גם המהר"י בן לב (תשו' סי' סא). וכן נוקט בפשיטות לפסוק המהרשד"ם (חו"מ סי' שד) שאין כח במנהג להפקיע דין הבכורה ודין הירושה. הוא מזכיר את הנימוק הראשון: מנהג שהוא נגד התורה ממש, אין בו ממש.

ג.היש תוקף לתקנה לשינוי סדר הירושה

פסקם של המהרי"ק והרדב"ז והמהרשד"ם הם בנוגע למנהג לבטל סדר הירושה של התורה. ומה בנוגע לתקנה, היש בכח תקנה לשנות את הסדר או לא?

בס' חקרי לב (אהע"ז סי' מב) נוטה לומר שכאן הדין אחר. הוא דן בענין התקנה שתיקנו רבני א"י לעקור את הירושה מהיורשים הנמצאים בחו"ל, ולהוריש רק ליורשים הראשונים הנמצאים בא"י. ואחרי שמזכיר את דברי המהרי"ק הנ"ל ודברי הרדב"ז והמשפטי שמואל שמנהג לעקור בכורה או ירושה של תורה, אין זה מנהג כלל, הוא מוסיף: "אפשר שאם מנהג זה נתייסד ע"י שהתנו עליו בפירוש לתקן כן מפני הצורך והדחק, יש לצדד דמהני גם לעקור ירושה מדברי תורה. דבשלמא במנהג דחשיב כהתנו בני העיר עליו, י"ל דלא עדיף זה מתנאי המוריש מעצמו וכו'. אבל תקנת והסכמת הציבור שי"ל בזה הפקר בי"ד הפקר, אפשר שגם לעקור ירושה של תורה מהני".

שמענו דעתו שמצדד לחלק בין מנהג לתקנה ולהעדיף את תקנת הציבור על המנהג מכח הפקר בי"ד. אולם נראה שחילוק זה שרוצה לחלק אינו אלא מסברת עצמו, אבל אין זו דעת המהרי"ק שאותו הזכיר לפני כן, שהרי המהרי"ק הזכיר בלשונו "ולתקן ולהנהיג דבר כולל ושוה", הרי שהזכיר בלשונו שגם תקנה אינה מועילה. וכן נראה מהרדב"ז שאינו מחלק בין תקנה למנהג ובשניהם אין כח לשנות הדין, שהרי כפי שהזכרנו לעיל בדבריו מבואר שגם אם הנהיגו המנהג עפ"י ותיקין וגדולי חכמי העיר אינו מועיל. ומכיון שהיה עפ"י חכמי העיר, ברור שיש לו תוקף של הפקר בי"ד כמו בתקנתם. שכן הוא לשון הרמב"ם (פ"א מממרים, ה"ב): "על פי התורה אשר יורוך -אלו התקנות והגזירות והמנהגות שיורו בהם לרבים כדי לחזק הדת לתקן העולם". הרי שנתן אותו התוקף למנהג כלתקנה כל עוד שנעשה ע"י חכמים. שמענו שגם תקנה לא תועיל בזה. וכן נוקט בפירוש בתשובת המבי"ט (סי' קכח, תובא להלן באריכות) שגם הפקר בי"ד לא יועיל בזה, שכשם שאין המוריש עצמו יכול להנחיל לאיש נוכרי בתורת ירושה, כמו כן אין כח זה בידי בי"ד. יוצא מהנ"ל של מהרי"ק הרדב"ז והמבי"ט אין לשנות סדר הירושה לא ע"י מנהג ולא ע"י תקנה.

ד.ההגבלה בסמכות תקנת הקהל

היסוד שנקבע ע"י המהרי"ק והרדב"ז שאין כה בידי תקנה והפקר בי"ד יותר מאשר לבע"ד עצמו מסתבר הוא, מהמקור שממנו למדו בגמרא הפקר בי"ד, והוא ממה שנאמר ואלה הנחלות וכו' -מה אבות מנחילים וכו' אף ראשים מנחילים וכו' גיטין (לו,ע"ב). ומכיון שכל המקור אינו מבוסס אלא על ההשוואה לאבות, במקום שגם האב אינו יכול, ודאי שגם כח בי"ד לא עדיף ממנו.

במיוחד יוסבר הדבר עפ"י מה שביאר הרא"ם בתשובה (סי' נז), שלדעת רוב הראשונים כל הכח לתקן תקנות הוא מצד סמיכות הדעת, שדעת כולם סומכת על ראשיהם שכל מה שיעשו יהא עשוי, וכאילו קיבל על עצמו כל אחד מבעלי הדינים, ואעפ"י שהוא עומד וצווח, אין זה אלא כמו שהתנה בפיו בפירוש ושוב חזר בו. וכדבריו מפורש ממהר"ם מרוטנברג (ד' קרימוניה סי' רל) שכתב: "וטעמא נ"ל דטובי העיר הוו בעירם למה שהובררו כגדולי הדור בכל מקום, מה גדולי הדור בכל מקום הפקרם הפקר במיגדר מילתא ותקנתא, ה"נ טובי העיר דעלייהו סמכי כל בני העיר וכל הנסמכים עליהם וכו' וטעמא הוי משום דבתרייהו גרירי בע"כ".

ועי' בדומה לזה במס' תענית (כד,ע"א): "א"ל ריש לקיש לרבי יוחנן הא לא קבילנא עלן מאורתא, א"ל אנן בתרייהו גררינן". ופירש"י: "גרורין ומשוכין אחריהן וכמי שקיבלנו עלינו". וקרוב לזה בפי' ר"ג עיי"ש. וכ"ה בתשב"ץ (ח"ב סי' ה וח"ג סי' כד): "שהרי הציבור יכולים להפקיר ממון של כל אחד מבני קהלם שהפקר בי"ד הפקר וכו' והרי הוא כאילו כל אחד ואחד קיבל על עצמו".

בהתאם להנחה שאין כח התקנה של הציבור שמקורה בהפקר בי"ד יותר מאשר הבעל דין עצמו, דן ומסיק הריב"ש (סי' שה) בנוגע לתקנה להתיר ריבית. וז"ל: "ואף אם הקהל תיקנו ששטרות העולים בערכאות של עכו"ם יהו שרירין וקיימין וכו' בודאי שיכולים הקהל להתנות בכיוצא בזה, דתנאי שבממון הוא והרי הוא כאילו כל אחד ואחד קיבל כן על עצמו וכו'. אבל בריבית שאפי' כשנותנו מתנה אסרתו, מה יועיל תנאו שמתנה ויאמר כל היום כולו, וא"כ כיון שאין הלווה בעצמו יכול להתנות ולהתיר הרבית, גם הקהל אין מועיל תנאם להתיר הריבית". ואם אמנם לעצם השאלה של תקנה להיתר ריבית היה מקום לדון גם מצד האיסור שבו, הרי יש לראות שריב"ש נימק זאת בעיקר משום שכל עיקר תוקף התקנה הוא משום שרואים בזה את הסכמת הבע"ד, וע"כ במקום שהסכמתו אינה מועילה, גם התקנה אין בכוחה להועיל. ומכאן יש ללמד גם לעניננו.

ה.מקורות לנימוקי המהרי"ק והרדב"ז

את שני הנימוקים שבהם משתמשים המהרי"ק והרדב"ז בכדי לקבוע שאין כוח במנהג ובתקנה לשנות סדרי הירושה, מוצאים אנו ביסודם בדברי הראשונים.

התוס' גיטין (לו,ע"א ד"ה מי איכא) כתבו: "השתא לא בעי רבא לשנויי אהך קושיא (שמהתורה משמטת שביעית וחכמים תיקנו שלא תשמט) הפקר בי"ד הפקר כדמשני בתר הכי, משום דקשיא לו דלא היה לו להלל לעקור שביעית שהיא דאורייתא וכו' שביטל בכך השמטת כספים שציותה תורה". וקרוב לזה גם במאירי עיי"ש. הרי שאין לעשות תקנה העוקרת מצות התורה, אפילו מכח הפקר בי"ד הפקר (וע"ע להלן).

הרשב"א גיטין (יג,ע"ב) לענין מעמד שלשתן, שאמימר אמר בטעם הדבר שנעשה כאומר לו בשעת מתן מעות משעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך. ורב אשי הקשה עליו מקנין מ"ש לנולדים. עד שלבסוף מסיק מר זוטרא שהוא כהלכתא בלא טעמא. וכתב הרשב"א בדברי אמימר: "ולא שירדו חכמים לדעתן של לווים רשמו שכך התנה בלבו, אלא לומר תקנה התקינו חכמים כאילו אמר לו כך וכו' ומיהו ס"ל השתא דאי לא דאפשר להו לבע"ד בכך מעיקרא דדינא בלא תקנת חכמים, בדבר כזה לא היו מתקנים חכמים וכו'. והיינו דאקשי ליה רב אשי אלא מעתה הקנה לנולדים דהשתא תנאו בטל, א"כ אף לב בי"ד לא יהני בדבר זה. והא דאמרינן בב"ב (קלא,ע"א) בין למ"ד יסבון הין למ"ד ירתון, והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אלא תנאי בי"ד שאנו, דאלמא בי"ד מתנין דבר שאין בעה"ד בעצמן יכולים להתנות, לא למימרא דאין הבעל יכול להתנות עמה כלל, דאף הוא אילו רצה מתנה עמה שלא יירשנה, דתנאי שבממון הוא, וכדאיתא בירושלמי: הלן דכתבין אי מיתת בלא בנים תהדר כל מה דלה לבי נשא, תנאי ממון הוא וקיים. והילכך אף בי"ד מתנין דתהדר כתובתה לבנין דכרין דיהוי לה. ואי משום עיקר כתובה ותוס' -לא פליג רבנן, כיון דעיקר תקנתא משום נדוניא. והתם לישנא דירתון ויסבון קא קשיא ליה, דאי משום תנאי דידיה וקניניה קא אתית עלה, הא לא מצי לאתנויי לנולדים, אלא משום תנאי בי"ד הוא דאתנו בכך, הואיל ואיהו מצי לאתנויי בהדה דתיהדר לה בכתובתה, כיון דעיקר תקנתא משום נדוניא וכו'. והכא במסקנא דלא אשכחן טעמא אוקימנא לה בתקנתא גרידתא בלא טעמא, משום תקנת לוה ומלוה".

יוצא מדבריו, שאם אמנם יש כח בתקנת חכמים לתקן גם באופן שהסכמת הבע"ד עצמו איננה מועילה, הרי זה רק בגדר יוצא מן הכלל, כמו שמסיק הני תלת מילי שוינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא. אבל בדרך כלל אין חכמים משתמשים בכח בי"ד גם בעניני ממונות אלא במקום שהסכמת הבע"ד עצמו מועילה.

הנה כי כן מתורתם של ראשונים אנו למדים את שני הכללים שכללו לנו המהרי"ק והרדב"ז, שלפיהם אין מקום למנהג ותקנה המשנה דיני ירושה של התורה. אלא שעפ"י הנ"ל צריכים אנו לתקן מה שהיה נראה מפשטות דבריהם של המהרי"ק והרדב"ז שאין כח לתקן דבר זה. אבל לפי מה שנראה מהראשונים שהבאנו -הן לענין שאין לעקור דבר המפורש מן התורה והן לענין לתקן במה שבע"ד עצמו אינו יכול להתנות -אין הפירוש שאין כח ביד בי"ד לתקן, שבאמת יכולים הם ומכוחם וסמכותם לעשות גם זאת, אלא שמ"מ אין להשתמש בדבר זה, ובפועל לא מצינו שהשתמשו בסמכות זאת אלא בהני תלת מילי. בנוגע לעקירת דבר מהתורה שהבאנו לעיל את התוס' בגיטין, הרי דקדקו לכתב בלשונם "דלא היה לו להלל לעקור שביעית" ולא כתבו שלא היה יכול הלל לעשות זאת, כמו"כ נראה שם לשון המאירי שכתב שבמקום שיש בה ביטול מצוה "אף בי"ד אין דעתם להפקיר". וכן יוצא מתוך דברי הרשב"א שהובאו לעיל לענין מע"ש שיש כח ביד חכמים לתקן גם מה שהבע"ד אינו יכול, שמשום זה מועילה התקנה של מ"ש גם לנולדים, אלא שחכמים לא השתמשו בסמכות זו אלא בשעת דחק כשראו הכרח לתקנה.

מטעם זה, כנראה אנו מוצאים שראשונים כשדנים על תקנות הקהל, הסבירום מטעם קבלת והסכמת הציבור. הרא"ש בתשובות (כלל ו סי' יט) כתב: "ומה שעשו הקהל תקנה שאלו העדים יחתמו על כל השטרות והתנאים, ודאי אם הסכימו הקהל שיחתמו אף על קרוביהם, יכולים להעיד אף על התנאים הללו, כיון שקיבלום עליהם והכשירום, יכולים בני העיר להסיע על קיצתן וכמו נאמן עלי אבא, נאמן עלי אביך". וכן בתשובות הרשב"א (ח"א סי' תשכט וח"ב סי' תלח) על ציבור שרצו לעשות תקנה שתהא חתימת סופר מתא כחתימת שני עדים, והשיב בזה: "הרשות ביד הקהל לעשות כן, שהרי שנינו נאמן עלי אבא וכו', וכל שכן קהל שקיבלו ועשו תקנה".

עפ"י הנ"ל צריך לומר שנימוק זה של קבלת הקהל והסכמתו הוא גם בתקנת הקדמונים שהובאה בכל בו (סי' קיו): "תקנת ר"ג מאור הגולה בכל מקום דאין אנשים רגילים להיות -שם נשים נאמנות". וכ"כ המהרי"ק (סי' קפ): "תקנת קדמונים היא מר"ת, דאשה יחידה או קרוב או קטן נאמנים בענין הכאת או בזיון ת"ח, ובכל דבר שבקטטה שאין רגילים להיות שם עדים מוזמנים בדבר, ואין פנאי להזמינם. וה"ה במסירות". כאן לא נתפרש במקור כח התקנה, אבל עפ"י הנ"ל נראה שגם כאן הנימוק הוא הסכמת הקהל לקבלתו.

אכן מצאתי בס' כנסת יחזקאל (סי' פג), שהאריך לפרש שתקנה זאת אף היא לא היתה אלא במקום שגוף המעשה ידוע ע"י קלא דלא פסיק או שגם הם עצמם אינם מכחישים עיקר הדבר, והשאלה היא רק לברר את פרטי המקרה. אבל אם גוף המעשה אינו ידוע והבע"ד מכחיש לגמרי אין לעשות תקנה שלא כדין תורה אלא בדבר שאין מפורש בתורה, אבל לא לתקן נגד מה שהוא מפורש בתורה באר היטב, כגון עד אחד דכתיב לא יקום ע"א באיש, וכ"ש קרובים דכתיב "לא יומתו אבות". הרי שהוסיף גם בנידון דידן את ההגבלה שהוזכרה לעיל מהמהרי"ק והרדב"ז לענין ירושות, שאין לתקן שום תקנה נגד המפורש בתורה. אלא שרואים אנו בדבריו הדגשה להבדיל בין "מה שמפורש בתורה באר היטב" למה שאינו מפורש, אעפ"י שגם הוא דין תורה (וכן מוכח ודאי גם מהענין שדן בו עליו, שהרי גם כשיש קלא דלא פסיק או שבע"ד מודה בעיקר הדבר ומכחיש הפרטים, גם בזה אין לקבל הפסולים מדין תורה, אלא שבזה אין זה כל כך מפורש. כן צ"ל לכאורה).

הבדל זה בין עקירת דבר מפורש למה שאינו מפורש ממש, מוצאים אנו בדברי הראשונים גם לענין עקירת דבר מהתורה בשב ואל תעשה. כידוע ביטלו חכמים את מצוות שופר ולולב בשבת מחמת גזרה שמא יעבירנו ומכח שיש בידם לבטל דבר מהתורה בשב ואל תעשה יבמות (צ,ע"א) וכתב המאירי (מגילה ד,ע"ב): "יש שואלים למה לא נאמר כן אף במילה, שלא תדחה שבת מגזרה זו שמא יעביר את התינוק וכו' ויש מתרצים שלולב ושופר ומגילה לא נאמר עליהם בפירוש שיהיו נעשים בשבת וכו' אבל מילה להדיא הותרה בשבת מדכתיב וביום השמיני ימול, ולא החמירו בקולא הכתובה בתורה להדיא". וכן מצינו כיו"ב בתוס' שאפילו להחמיר לא רצו חכמים במקום שמפורש ההיתר בתורה. התוס' ב"מ (סד,ע"ב ד"ה ולא) כתבו: "ולפי שהתורה התירה להדיא לא רצו להעמיד שם חכמים דבריהם". וכן שם (ע,ע"ב ד"ה תשיך) לענין היתר ריבית מהנוכרי, וכן בשטמ"ק כתובות (יד,ע"א ד"ה ה"ט דר"י הסנדלר): כיון שהיתר הנאה שמעינן מדכתיב לכם, שלכם יהא, לכך לא גזרו חכמים בה, "כיון שהתירה התורה להדיא". הרי לנו מכל זה חילוק בין דבר מפורש לדבר שאינו מפורש, שאין לחכמים לעקור, אפילו במה שיש כח בידם, דבר שנתפרש בתורה בהדיא.

ו.  ירושה כ"חוקת משפט" שאינה ניתנת לשינוי

נימוק נוסף לאי אפשרות שינוי משפט הירושה שקבעה התורה, נותן המבי"ט (ח"ב סי' קכח). הוא משיג שם על דעת המהר"י בן לב שכוח תקנת טוליטולא (הוזכרה בתשובות הרא"ש כלל נה) שהבעל וקרובי האשה יחלקו בירושתה, הוא מכוח הפקר בי"ד. ובין השגותיו כתב: "ועוד דלענין הירושה הוא חוקת משפט, וכי היכי דאין מוריש יכול להנחיל בתורת ירושה איש נוכרי אפילו ברצון יורש, וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל פי"ב מהל' אישות ה"ט דכל תנאי בירושה בטל, ה"נ בי"ד אינם יכולים להנחיל למי שאינו ראוי לנחול". רואים בדבריו הדגשה מיוחדת -"חוקת משפט". הוא מסתמך בזה על הרמב"ם בהל' אישות, אך יותר מפורשים הדברים בהלכות נחלות פ"ו ה"א: "אין אדם יכול להוריש למי שאינו ראוי ליורשו, ולא לעקור ירושה מן היורש אעפ"י שזה ממון הוא, לפי שנא' בפרשת נחלות 'והיתה לבני ישראל לחוקת משפט', שחוקה זו לא נשתנתה, ואין התנאי מועיל בה". מכאן שענין ירושה הוא יוצא מכלל כל דיני ממונות, שקבעה בה התורה דין חוקה שלא תשתנה.[1] וטעם זה, כשם שהוא קיים לענין הבעל דין כן הוא קיים גם לגבי בי"ד.

סמוכים לדבריו אפשר להביא מהגמרא כתובות (נב,ע"ב): "אר"י משום רשב"י, מפני מה התקינו כתובת בנין דכרין, כדי שיקפוץ אדם ויכתוב לבתו כבנו, ומי איכא מידי דרחמנא אמר ברא לירות ברתא לא תירות ואתו רבנן ומתקני דתירות ברתא? הא נמי דאורייתא היא דכתיב קחו נשים והולידו בנים ובנות וקחו לבניכם נשים ואת בנותיכם תנו לאנשים". הרי לנו שאעפ"י שמדובר כאן על נתינת האדם לבנותיו בעודו מחיים, שזה לא שייך כלל לענין ביטול דין הירושה שבתורה, מ"מ כיון שבעקיפין זה פוגע בירושה, אף בזה הקשו חז"ל שלא היו להם לתקן, שזה מנוגד לכוונת התורה. ולא נחה דעתם עד שמצאו לזה סמך בדברי הכתובים. הרי לנו עד כמה שהיתה הקפדה על שמירת סדר הירושה שלא לשנותו, אפילו באופן שאין בו משום איסור ישיר.

[אגב, שומעים אנו מדברי הגמרא שתקנה שיש לה סמך בתורה כוחה יפה אף בעניני ירושה. ובזה יתורץ מה שיש להעיר לכאורה על דברי המהרי"ק והרדב"ז מירושת הבעל לדעת הסובר שהיא מדרבנן, הרי תיקנו לעקור דין הירושה מן היורשים ולהעבירו לבעל, אלא שהוא משום שגם ירושת הבעל מצאו לה סמך מהתורה. ודומה לזה כ' המאירי (יבמות פט,ע"ב), שלפיכך לא מקשה שם בגמרא למ"ד ירושת הבעל דרבנן, והלא אין בי"ד מתנין לעקור דבר מהתורה, משום דכיון שיש לו סמך מהתורה לא מיקרי עקירה כלל, ועיי"ש בהערות].

הקפדה מיוחדת בהשוואת הבת לבת הבן בירושה אנו מוצאים בדברי חז"ל (ב"ב קט,ע"ב): "אר"ה א"ר: כל האומר תירש בת עם בת הבן, אפילו נשיא שמישראל אין שומעים לו שאינן אלא מעשה צדוקים". וכתבו שם התוס': "אפילו נשיא שבישראל שרוצה לתקן לפי צורך שעה, כעין שמצינו בבני בנימין שהתנו שלא תירש בת הבן עם אחיו אין שומעים לו משום צדוקים". כוונת התוס' שהזכירו "לפי צורך שעה וכעין שמצינו בבני בנימין", היינו שאפילו למיגדר מילתא, שבזה מצינו שיכולים חכמים לעקור לכל הדעות דבר מהתורה בתור הוראת שעה עי' יבמות (צ,ע"א), אעפי"כ בני"ד אין עושים תקנה זו, כיון שהוא מעשה צדוקים. אכן כל זה כשמדובר על עקירה כהו"ש ולמיגדר מילתא, אבל כל שאין מיגדר מילתא בזה, גם שינויים אחרים ממשפט הירושה אין לשנות, וכמש"כ לעיל.

ז.  יישוב שיטת המבי"ט

בס' "דברי אמת" (קונטרס ט) הביא דברי המבי"ט הנ"ל ומשיג עליו כמה השגות ואנו נבאר בע"ה מה שיש להשיב עליהן:

1.   מסוגיית הגמרא ב"ב (קלא,ע"א), שאמרו לענין כתובת בנין דברין "תנאי בי"ד שאני". על שאלה זו כבר עמד הרשב"א (גיטין יג) שהובא לעיל ותירצה כנ"ל.[2]

2.   מיבמות (פט,ע"ב), שהבעל יורש את אשתו קטנה, אף שנשואי קטנה אינם אלא מדרבנן, והבעל יורש רק מכח הפקר בי"ד. לזה י"ל שלא היתה זו תקנה מיוחדת בנוגע לירושה, אלא שתיקנו לה קדושין, וממילא הרי הוא יורש אותה כדרך שבעל יורש את אשתו.[3] וככר הערנו לעיל שהיה מקום לשאול מכל דין ירושת הבעל למ"ד שהיא מדרבנן, אלא שכבר הוסבר שם עפ"י המאירי שכל שיש סמך מן התורה, יש מקום לתקנה גם בעניני ירושה.

      ועוד י"ל שבעצם הבעל זוכה בנכסים כבר משעת הנשואין. ולא רק בנכסי צאן ברזל, בהם כבר ביאר ב"אבני מלואים" (סי' נב סק"א וסי' צ ס"ק ד), שאין הבעל זוכה בהם מדין ירושה אלא משום תנאי הכתובה, שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים, וה"ה כל הכלול בתנאי הכתובה שנכסי צאן ברזל ג"כ אחד מהם. אלא גם בנכסי מלוג מצינו דעת הרא"ש והטור (סי' צ) שאפילו גוף הקרקע מוציא מיד הלקוחות בחייה. וכ"ה דעת הרשב"א והר"ן בפ' נערה שנתפתתה. ועי' בש"ך חו"מ (סי' קג,סק"כ), שאע"ג שבחייה אין לו לבעל אלא פירות, וקיי"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף, מ"מ כיון שלאחר התקנה הבעל מוציא מיד הלקוחות, אלמא כשמתה הרי הוא כלוקח למפרע משעת נישואין. וה"ה לפני תקנת אושא, למ"ד קנין פירות כקנין הגוף. ובירושלמי (ביכורים פ"א ה"ה, לפי גירסת הגר"א שם) אמרו שהסובר ירושת הבעל דרבנן סובר שקנין פירות כקנין הגוף הוא. א"כ אין כאן משום עקירת דיני ירושה כלל שהרי זוכה משעת נשואין.

3. מהגמ' ב"ב (קטז,ע"א): "ויאמרו ירושת פליטה לבנימן ולא ימחה שבט מישראל שופטים (כא,יז) -א"ר יצחק: מלמד שהתנו על שבט בנימין שלא תירש בת הבן עם האחים". ופי' הרשב"ם שם שהוא מכח הפקר בי"ד. הרי שגם לענין ירושה שייך הפקר בי"ד. אבל י"ל שמהרשב"ם ושיטתו אין שום הוכחה, שהוא מפרש שם התקנה שלא תירש בת הבן עם האחים היינו אחי אביה. תוכן התקנה היה איפוא להפקיע את הירושה מהבן שמת ולהעבירו לשאר הבנים, אחי המת. ובכגון זה בבן בין הבנים, אף האב עצמו יכול להנחיל. ולפי פיר"ח המובא בשטמ"ק שם שפי' 'עם האחים' היינו אחי האב המת, יש לומר שהוא אינו מפרש מכח הפקר בי"ד אלא מכח בי"ד מכין ועונשין שלא מן הדין, דהיינו מצד מיגדר מילתא וצורך שעה. וכן מבואר שם בתוס' (קטו,ע"ב ד"ה אפילו).

4.משיג עליו שבתשובות הרא"ש הנ"ל בהם מובאת תקנת טוליטולא, מפורש טעם תוקף התקנה מכח הפקר בי"ד. זו באמת השגה חזקה על דברי המבי"ט. אכן על יסוד דבריו של המבי"ט אין כאן השגה, שכבר הבאנו לעיל דברי הרשב"א שעקירת ירושת הבעל הוא דבר שהבעל דין יכול להתנות, שיכול להסתלק מזה בעודה ארוסה. באופן שההנחה, שבדין ירושות לפי משפטי הירושה שבתורה אין כח הפקר בי"ד לשנותם, הנחה זו לא הופרכה, ויש לה יסוד איתן ברמב"ם וכנ"ל.

ח.ירושה כדבר שבאיסור

דעת הרמב"ן וה"חינוך" שכל אדם המשנה ממשפטי הירושה להוריש למי שאינו ראוי ליורשו עובר במצות עשה. לדעתם יוצא שענין משפטי הירושות היא לא דבר שבממון גרידא אלא שיש כאן גם ענין איסורי (וממילא יש לדון שכאן לא שייך בכלל הכלל של הפקר בי"ד וכדלקמן).

דברי הרמב"ן הם בסה"מ (לא תעשה יב) שמנה במנין הלאוין מה שנאמר "לא יוכל לבכר ...". וז"ל שם: "בגמרא יש נוחלין (קלו,ע"א) אמרו לא יוכל לבכר את בן האהובה על פני וגו' מה ת"ל, לפי שנא' והיה ביום הנחילו את בניו, נתנה תורה לאב להנחיל לכל מי שירצה, יכול אף זה כן, ת"ל לא יוכל לבכר. ולא תחשוב שלא יהא זה מניעה אלא שהוא דין מדיני הנחלות שלמדנו הכתוב שאין האב יכול להעביר הירושה ממנו ועל כרחו יירש פי שנים, אבל באמת מניעה הוא, שאם אמר האב במותו איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים או שאמר שיקח הפשוט עם הבכור בשוה עובר בלאו זה. ואפילו באמר יירש פלוני בני נכסי דן רבי יוחנן בן ברוקה והלכה כמותו שיתקיימו דבריו במקום שאין בכור, ויתבטלו דבריו במקום הבכור. ומפני מניעתו שמנעהו תורה מעשות כן, דנו בו כמתנה על מה שכתוב בתורה שלא יתקיימו דבריו ומ"מ עבר אהורמנא דמלכא".

ומתוך שכתב "שמפני מניעתו שמנעתו תורה (כלומר מפני האיסור שבדבר) דנו בו כמתנה על מה שכתוב בתורה", נראה שגם בפשוט יש איסור תורה להעביר ירושתו בלשון ירושה, שהרי גם לענין ירושת הבן הפשוט אמרו שם חכמים שהוא כמתנה על מה שכתוב בתורה, ובכור ופשוט כאחד נשנו במשנתנו. וכן הוכיח הגר"י פרלא בסהמ"צ לרב סעדיה גאון מדברי הרמב"ן. והביא שם דברי התו"י (הובאו במהרש"א שם). וכן מצאתי מפורש בחידושי הרמ"ה שם, שלרבנן למדים פשוט מבכור מק"ו, ובשטמ"ק שם בשם תוס' הרא"ש כתב: "לרבנן אתא קרא דלא יוכל לבכר, לגלות גם על חלק פשוט שאינו יכול להתנות". ומדרבנן יכולים אנו לשמוע גם לריב"ב, שלא מצינו שחולק עליהם אלא בזה שסובר שבדיעבד דבריו קיימים, ושלא כרבנן שסוברים שלא אמר כלום. אבל לא מצינו שיחלוק עליהם בנוגע לאיסור שיש לכתחילה. וע"כ מסתבר שגם הוא מודה שעל כל פנים איסור תורה יש בדבר.[4]

ובס' החינוך (מצוה ת) מבואר ג"כ שכל המשנה ממשפט הירושה עובר בעשה. ז"ל שם: "אמרו חז"ל שאם ציוה המוריש ואמר אל יירשני בני וכו' או בת תירשני במקום הבן וכו', אם אמר משום ירושה לא אמר כלום וכו'. ולפי הדומה אעפ"י שאין בו ממש בדברי האומר לשון ירושה ומעשיו אינם כלום בצוואתו כן, הוא מבטל מצות עשה זו של ירושה משום דעבר אהורמנא דרחמנא. וכן אם שמא אחרי מותו קיימו בי"ד את דבריו אלה יש עליהם ג"כ ביטול מצות עשה זו. מלבד עונש דלא תטה משפט וכו'. והעובר על זה וציוה, בין שכיב מרע בין בריא, שאל יירשו הראוי ליורשו ביטל מצות עשה זו, והוא שציוה כן בלשון ירושה כמו שאמרנו, ואעפ"י שאין בדבריו ממש".

הנה דברי החינוך מבוארים שיש מצות עשה בדבר, אלא שהוא שלא כמש"כ לעיל מהראשונים, שזה נלמד מדין לא יוכל לבכר, אלא הוא נלמד ממה שאמרה תורה והיתה לכם חוקת משפט, שהיא לדעתו מצות עשה על כל יחיד ויחיד שלא ישנה ממשפט הירושה. וכן היא אזהרה לבי"ד שלא יקיימו דבריו אלה, נוסף על האזהרה הקיימת עליהם שלא להטות משפט, כיון שדבריו לא היו בהם ממש והם מחייבים את הזכאי.

ט.         דיון בשיטות וסיכומן

לפי דברי הרמב"ן והחינוך הללו יש לדון אם שייכת תקנת הפקר בי"ד בעניני ירושות מטעם האיסור שיש בשינוי משפט הירושה, שלפי זה נמצא שהדבר גובל עם עקירת דבר מהתורה, ואין זה ענין ממוני.

מסברא פשוטה הרי הענין דומה לאיסור ריבית, אלא שהוא עדיף עוד מאיסור ריבית, שכאן האיסור גם על בי"ד לפי דברי החינוך לעיל, ואילו בריבית מוצאים אנו מחלוקת הראשונים אם שייך בו דין הפקר בי"ד, בגמרא (ב"מ,ע"א) אמרו: "רבינא אמר נהי דשליחות לעכו"ם לית לי' מדרבנן אית ליה". ובשטמ"ק שם: "והרמב"ן הקשה ואי מדרבנן אמאי מותר דהא ריבית דאורייתא? ואיך אמרו חכמים דאית ליה זכיה לקולא להתיר מה שהוא אסור מהתורה. ותירץ דכיון דזוזי לגוי הוא דפרע להו והאי ריבית נמי לכיסו של עכו"ם הוא נופל, דילמא לאו איסור מדאורייתא הוא אלא מדרבנן, ואתי דרבנן ומפיק מדרבנן". מבואר מדבריו שבאיסור ריבית דאורייתא היה אסור ולא היו אומרים בזה הפקר בי"ד. אמנם בשיטמ"ק שם מובא שהריטב"א משיג על הרמב"ן וכתב: "ואין תירוצו של רבינו ז"ל מחוור ומסתברא דבכל דבר שבממון משום הפקר בי"ד הפקר נגעו בה, ומתנין לעקור דבר מהתורה כדאמרינן ביבמות פרק האשה רבה".

מפשטות דברי הריטב"א נראה כאילו גם בריבית, למרות שיש גם איסור בדבר, שייך דין הפקר בי"ד הפקר. אולם בתשובות הריב"ש (סי' שה) מובא כדברי הריטב"א הללו בשם הרשב"א וכתב שם, שאילו היתה זו התקנה במיוחד לענין ריבית אז ודאי גם לרשב"א היה זה עקירת דבר מהתורה. אלא שדין זכיה לעכו"ם היא תקנה כללית שתיקנו חכמים וע"כ גם לענין הריבית, העכו"ם זוכה וממילא אין כאן רבית. ונראה שגם דברי הריטב"א בהכרח צריכים להתפרש כן. שכן במש"כ בגמרא שם ב"מ (עב,ע"א) "רי"א: נכרי שלוה מעות מישראל ברבית ונתגייר בין כך ובין כך גובה את הקרן וגובה את הריבית. אמר רבא מ"ט דר' יוסי שלא יאמרו בשביל מעותיו נתגייר זה". וכתב על זה השטמ"ק י"מ דאע"ג דאיסורא דאורייתא הוא יש כח בידי חכמים להפקיר ממון וליתן לזה. ולי נראה דאיסורא דרבנן לחוד הוא, כיון דחיוב הריבית הוא מזמן גויותו, וז"ל הריטב"א: וכיון דאינו אלא איסורא דרבנן מפני מראית העין בעלמא, יש לנו להתיר.

ולכאורה דברי הריטב"א הללו, שהתנה ההיתר בזה שאינו אלא מדרבנן, סותר את דבריו שהבאנו לעיל שגם באיסור תורה פועל ההפקר בי"ד. אלא על כרחך כמו שהבאנו החילוק מהריב"ש, שכל ההיתר שם הוא רק מפני שלא היתה זאת תקנה מיוחדת לענין ריבית, אבל אילו היינו באים לתקן רק לגבי ריבית היה בזה באמת משום עקירת דבר מהתורה. וכן נראה מדברי הרי דוד שהובא במרדכי (פרק איזהו נשך סי' שלב) בדין נכסי יתומים שמותר להלוותם ברבית ואמרו בגמרא: ויהבינן ליה בפני בי"ד. וכתב על זה המרדכי בשם הר' דוד: "פירש"י משום דהפקר בי"ד הפקר להפקיע ממון הואיל ולאו ריבית דאורייתא היא דאינה קצוצה. נראה מדבריו שאילו בריבית קצוצה גם מכח הפקר בי"ד א"א היה להתיר" (ועי' במל"מ פי"ד מה' מלוה ולוה).

לעומת זאת דעת היש מתירין שהבאנו לעיל בשטמ"קר שאפילו איסור ריבית דאורייתא התירו ע"י כח הפקר בי"ד. וכ"כ שם הרא"ש בפסקיו סי' נז: "הילכך שקיל מיניה אפילו ריבית שעלה עליהן משנתגייר עד שעת הפרעון, אע"ג דאיסורא דאורייתא קעביד, יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה".

בסיכום נמצאים אנו למדים ששלש מחלוקות בדבר: א. דעת הרמב"ן שבממון שיש בו איסור תורה אין שייך כח הפקר בי"ד בשום צד; ב. דעת הריטב"א והריב"ש המחלקים אם התקנה באה באופן ישיר לדבר זה, או שהיא תקנה כללית. ובכל אופן גם דעתם שלעקור אופן ישיר אין בכח הפקר בי"ד; ג. דעת הרא"ש והי"מ שנוקטים שגם בזה שייך הפקר בי"ד.

י.  דיון בחידושו של ר' יצחק אלחנן

חידוש גדול מחדש הגאון מאור הגולה רבנו יצחק אלחנן זצ"ל: מזמן חתימת התלמוד בטל עיקר כח התקנה המחייב את כולם ללא תנאי, אלא רק מי שידע בתקנה, שאז ודאי סמך עליה והרי זה כאילו חייב עצמו בזה. דבר זה מבואר בספרו "נחל יצחק" (בביאור ס' תקנה סעיף יג) והוא מבסס זאת על מה שכתב הרמב"ם (פט"ז מה' אישות) והובא בטוחו"מ (סי' קז) ובטואהע"ז (סי' ק) בענין תקנת הגאונים לגבות ממטלטלי היתומים, שהנהיגו לכתוב בכל הכתובות מקרקעי ומטלטלי. וכתב שם (ה"ט): "הרי שלא כתב כך בשטר הכתובה אלא נשא סתם, אם היה יודע בתקנה זו של גאונים גובה, ואם לאו או שנסתפק לנו הדבר, מתיישבין בדבר הרבה, שאין כח בתקנת הגאונים לדון בה אעפ"י שלא נתפרשה, כדין תנאי כתובה שהם תקנת הסנהדרין עד שנוציא בהם ממון מהיורשים". ובמ"מ שם כתב: "דעת רבינו הוא שאין לומר בזה אעפ"י שלא נכתב כמי שנכתב שאין זה תנאי בי"ד, כיון שנתחדש אחר הגמרא". ומסיק מזה הגאון ר' יצחק אלחנן ז"ל שאם אפילו לענין תקנת הגאונים יש לדון שאינו חייב רק אם ידע מזה ומשום שזה כאילו נתחייב בפירוש, מכל שכן בתקנה ומנהג של איזו מדינה ודאי שכל עיקר התוקף של הדבר הוא רק מחמת שידע וחייב את עצמו בזה.

לפי דבריו אלה יוצא שאין מקום לכל הדיון על אפשרות תקנות לשנות את משפט הירושה בזמננו, שהרי לפי דבריו אין לבוא לזה אלא מכח הסכמתו והתחייבותו של היחיד לשנות משפטי הירושה, וזה הרי אין בכוחו כמבואר במשנה ב"ב שהובאה לעיל, שזה כמתנה על מה שכתוב בתורה. אך אילולי דמסתפינא היה נראה לפרש דברי הרמב"ם שמסתמך עליהם במובן אחר קצת. כי בעצם קשה מאד המושג שהכניס כאן הה"מ בנוגע לתנאי שנתחדש לאחר התלמוד, מנין לנו דבר זה לקבוע הבדל בתקנות בין לפני חתימת התלמוד ואחריו. וזה לא נתבאר בשום מקום.

ע"כ נראה שהדברים מכוונים לענין אחר. הנה מוצאים אנו שני מיני תקנות: א. תקנות הנוגעות לכל כלל ישראל, ותקנות אלה סמכותן היא רק בידי בי"ד הגדול שבירושלים, או בידי גדולי הדור שבכל דור שדעת כל ישראל סומכת עליהם ותקנתם מתפשטת בכל ישראל; ב. תקנה הנוגעת למדינה או לעיר אחת, ובזה דיה שתעשה ע"י גדולי וטובי אותו מקום. וכמש"כ המדדכי לב"ב (תפ-תפא) "דטובי העיר הוו בעירם למה שהובררו כמו גדולי הדור בכל מקום, וכמו גדולי הדור הפקרם הפקר". וכן הובא בתשובות מיימוני שופטים סי' י: "וטובי העיר הוו בעירם למה שהובררו כמו גדולי הדור וכו' דעליהו סמכי כל בני העיר".

והרא"ם בתשו' (סי' נז) דן בהרחבה בזה, ומוכיח שזוהי שיטת רש"י, הראבי"ה, הרמב"ן והרשב"א, ומבאר שם שיטתם באריכות. ותוכן דבריו, שעיקר הכח שנתנה התורה לתקן תקנות הוא לבי"ד הגדול שבירושלים שעליהם, נאמר על פי התורה אשר יורוך וכמש"כ הרמב"ם פ"ב מממרים. וכח זה שניתן לבי"ד הגדול שבירושלים, ה"ה לגדולי הדור שבכל דור ודור כמו שדרשו רבותינו 'ובאת אל הכהנים וכו' -יפתח בדורו כשמואל בדורו'. ועיקר הטעם שניתן להם הכח של גזירות ותקנות יותר מכל שאר בתי דינים, הוא משום שעליהם סומכים כל אנשי הדור. כשם שגדולי הדור הפקרם הפקר ותקנתם תקנה על כל ישראל משום שעליהם סומכים כל בית ישראל, כמו כן טובי ונבחרי העיר שעליהם סומכים כל בני עירם הפקרם הפקר ותקנתם תקנה לגבי בני עירם.

ומכיון שתקנה שהיא לכל ישראל צריכה שתהא ע"י בי"ד שכל ישראל סומכים עליו, לכן כתב הרמב"ם, שתקנת הגאונים שתוקנה לא בשביל מדינה אחת אלא בשביל הכלל כולו, יש להסתפק אם יהא לה תוקף אם האיש לא ידע ממנה. שכן כבר כתב הרמב"ם בהקדמתו לס' היד הבדל בענין זה בין לפני זמן חתימת התלמוד לאחריו: "נמצא רבינא ורב אשי וחבריהם סוף גדולי חכמי ישראל המעתיקים תורה שבע"פ ושגזרו גזירות והתקינו תקנות והנהיגו מנהגות ופשטה גזירתם ותקנתם ומנהגותם בכל מקומות מושבותם וכו'. וכל בי"ד שעמד אחרי הגמרא בכל מדינה ומדינה או התקין או הנהיג לבני מדינות רבות, לא פשטו מעשיו בכל ישראל וכו'. והיות בי"ד של אותה מדינה יחידים, ובי"ד הגדול של שבעים ואחד בטל מכמה שנים קודם חיבור הגמרא, לפיכך אין כופים אנשי מדינה זו לנהוג כמנהג מדינה אחרת".

ולאלה הדברים המבוארים בהקדמה של הרמב"ם מכוונים הדברים שנזכרו לעיל מהרב המגיד, שגם תקנת הגאונים, שהיא לאחר חתימת התלמוד אין לה תוקף תקנה לגבי כלל ישראל, כיון שבאותה שעה לא הוכרה סמכות אחת שבאיזו שהיא מדינה כמכרעת וקובעת לכל קיבוצי ישראל בגלויותיהם. אבל לא היה דעת הרמב"ם ודעת הה"מ כלל לומר שלאחר זמן התלמוד אין בכלל תוקף לתקנה, אלא תקנות שנעשו ע"י טובי העיר ודאי שרירות וקיימות לגבי בני אותה העיר עם כל הכח וזכות של הפקר בי"ד גם לאחר חתימת התלמוד וגם בזמננו אנו. ובזה מבואר מה שכל הראשונים והאחרונים דנים על תקנות הקהל שלאחר זמן חתימת התלמוד מצד גדרי הפקר בי"ד הפקר.

יא.        שיטת התשב"ץ ורשב"ש

לעומת כל הדעות שהובאו לעיל שאין כח לתקנה לשינוי משפטי הירושות, ישנה דעה, של התשב"ץ והרשב"ש בנו, המחליטים שתנאי בי"ד מועיל גם בזה.

התשב"ץ (ח"ב, רסה) כתב: "עוד תקנו שאם תמות האשה בחיי בעלה וזרע אין לה ממנו שיירשו קרוביה היותר קרובים שליש נדוניתה" וכו'. ותקנת הציבור עדיפא מתנאי שאדם מתנה עם אשתו, כי במה שאינו מועיל תנאי להפקיע ירושת הבעל מועיל תנאי בי"ד, כך אמרינן בפ' יש נוחלין "תנאי בי"ד שאני". וכ"כ שם עוד במקום אחר (ח"ב, רצב). והנה כבר הזכרנו לעיל שהרשב"א (גיטין יג) עמד על ראיה זו מהגמרא ביש נוחלין ודחאה. אכן גם בדעתו של התשב"ץ יש לציין שאין זה ברור מהי דעתו על אפשרות שינוי כל משפטי הירושות, שכן דבריו סובבים על עקירת ירושת הבעל, ובזה י"ל שאף למ"ד ירושת הבעל מן התורה מ"מ אינה מפורשת בתורה, וכבר הזכרנו לעיל שיש לחלק בין מה שנכתב מפורש, לזה שהוא דין תורה אולם לא נתפרש בפירוש.

אכן ברשב"ש, השאלה נסבה על רצון לקחת לטובת הקדש נכסי יהודי שמת ולא היו לו יורשים בעיר, והשיב בזה (סי' רפז): "איני יודע למה יירש ההקדש נכסי הנפטר הזה שאין לך אדם מישראל שאין לו יורשים וכו' אא"כ יש בקהל תקנה קבועה כזו דאלים כח דציבורא בהכי וכדאמרינן פ' יש נוחלין גבי בנין דכרין 'תנאי בי"ד שאני', ויהיה כח הציבור על יחידיהם ככח בי"ד הגדול על כל ישראל". הרי שאף הוא מסתמך על אותה סוגיא ביש נוחלין, שכבר ראינו שאין ממנה ראיה כפי שהסביר הרשב"א, והנידון שלו הרי הוא על עקירה מוחלטת של דין הירושה המפורש בתורה והכנסתו לכלל הציבור וההקדש. ובזה ודאי כל אלה השיטות של ראשונים ואחרונים שהבאנו לעיל אינן נוקטים כמותו.

vvv

ממוצא הדברים אנו למדים שיש מקום לעיון רב בתוקף תקנות לשינוי משפטי הירושות ומן הראוי להמנע מזה. כפי שיוצא מרוב רובן של השיטות אין אפשרות לשנות ממה שקבעה תורה בזה, ויש גם איסור בדבר, כי משפט הירושה "חוקת משפט" קבוע הוא, שאין לנגוע בו, אא"כ למיגדר מילתא ולצורך שעה, ואף בזה יש הגבלה בענין השוואת הבת, שיש בזה משום מעשה צדוקים וכנ"ל.



*     בענין זה ראה: מכתבו של מרן הראי"ה קוק "דינא דמלכותא דינא" בתחומין ג עמ' 231; דבריו של הרשל"צ הרב מרדכי אליהו בעמ' 244; מאמרו של הרב ז"נ גולדברג "ירושת הבת" בתחומין ד עמ' 343ואילך. -י.ש.

[1]    נראה שהמבי"ט בכוונה הזכיר את הרמב"ם בהל' אישות, כי דבריו בהל' נחלות יכולים להתפרש כפשטות הגמרא ב"ב (קכו,ע"א) שזה רק משום שהיורש לא ידע ולא מחל. אולם בהל' אישות מבואר שגם הסכמת היורש אינה מועילה כפי שהזכיר המבי"ט, ובמקרה זה גם בי"ד לא יכולים לתקן. ואין צ"ל משום שכל כח בי"ד הוא מחמת הסכמת הבע"ד, וכמו שסובר הרא"ם וכפי שרוצה הרהמ"ח דידן להטות לדעתו את המהרי"ק והרדב"ז, כי מהרשב"א (לעיל פ"ד) נראה שכח הפקר בי"ד הוא כח עצמי, עיי"ש היטב. אלא הטעם שכיון שהסכמת בע"ד אינה מועילה אין זה מגדרי דיני ממונות, וע"כ גם הפקר בי"ד לא שייך בזה. והיינו מצד שנאמר בזה חוקת משפט, שלא תשתנה ע"י מי שלא יהיה. ונראה שכך יתפרשו גם דברי המהרי"ק והרדב"ז. -העורך

[2]    עי' בהערה הקודמת שלמבי"ט ירושה הוא סוג ממון מיוחד ואינו בכלל כל דיני ממונות, משום שהסכמת היורש לא מועילה, ולזה לא יועילנו הרשב"א, כי הרשב"א דן רק מצד שחכמים אינם רוצים לעקור דבר מהתורה, ובזה י"ל שפיר שאם גם הבע"ד יכול לשנות זאת אין זו נקראת עקירה. אבל לפי המבי"ט אין כח בי"ד יפה כאן לענין הפקר בי"ד, כי אין זה ענין ממוני כלל כי היא "חוקת משפט" שאינה משתנה, ומה יועילנו בזה מה שהבעל היה יכול להסתלק ממנה, סוף סוף לא נסתלק, ועכשו מפקיעים בי"ד דין הירושה שיש בו חוקה ואינו ניתן להפקעה ע"י שום כח בעולם וכנ"ל. -העורך

[3]    עפ"י מש"כ לעיל גם כאן אין כדי דחייה, כי עקירת הירושה גם בעקיפין אי אפשר, ולא דמי למש"כ הרשב"א כי שם הדיון רק בכדי שלא יהא נראה לעין כעקירה, שמשום כך אם רק באיזה אופן שהוא אפשר לומר שאין זה נראה כעוקר, מספיק. -העורך

[4]    זה ודאי לא מסתבר שהכתוב "לא יוכל לבכר" משמעותו גם איסור וגם ללמד בא שאין מעשיו חלים, ואם לענין חלות מעשיו לא נוכל ללמד לגבי שאר אחים שמקרא מלא אמר "ביום הנחילו" איך נלמד ממנו לאיסור. אלא ודאי שלריב"ב הפסוק רק לענין בכור נאמר הן לענין איסור הן לענין החלות. והמשנה שאמרה גם בפשוט מתנה על מה שכתוב בתורה לרמב"ן הוא רק אליבא דרבנן. וכן הדבר מפורש ברמב"ן בא"ד שם, וז"ל: "ואמנם אמר (הרמב"ם) בדין הנחלות שהיות הבכור יורש פי שנים הוא מכלל הנחלות, ואם יש בו מצות עשה מיוחדת ואיננו כן בשאר האחים בודאי נמנה הוא לעצמו". הרי בפירוש כן שהיא מצות עשה מיוחדת רק בבכור ולא בשאר אחים וכמש"כ. -העורך

  כוח בי"ד ומוסדות הציבור בתקנות לשינוי דיני ירושה
עבור לתוכן העמוד