שיטות הראשונים בתקנות הקהל

שיטות הראשונים בתקנות הקהל

ראשי פרקים

א.     מחלוקת ראשונים בתוקף תקנות הציבור

ב.      מי הם בני העיר לענין התנאה

ג.      הוכחה כדברי מי

ד.      שיטת הרמב"ם

ה.     סיכום

בשולי המאמר /העורך

   

vvv

 

א.מחלוקת ראשונים בתוקף תקנות הציבור

מקור לתקנות ציבור נמצא בגמרא ב"ב ח ע"ב לענין בני העיר ובתוספתא ב"מ פי"א. בביאור דברי הגמ' והתוספתא נחלקו הראשונים, ומדבריהם יוצא הבדל גדול בכוח ובסמכות הציבור לתקן תקנות על דעת הרוב או טובי העיר.

הרא"ם בתשובתו סי' נז (הוצאת ירושלים, עמ' קפב טור ב) הוא ראש המדברים במיון השיטות בכוח הציבור, ובעקבותיו הולכים רבים מגדולי האחרונים (המהר"א ששון בתשובותיו סי' נט; המהריב"ל בכמה מתשובותיו; חוות יאיר סי' פא ועוד. גם המהרשד"ם בתשובותיו ח"א סי' קיז דן הרבה בתשובת הרא"ם זו). עלינו להביא קצת מדבריו בענין זה, לדון בהם ולראות -אחר בקשת המחילה מ"עמוד הגולה ונר ישראל" זיע"א -היעמדו דבריו. תורה היא וללמוד אנו צריכים.

רא"ם קובע כי יש כאן "פלוגתא דרבוותא בפירושא דהך ברייתא דרשאין בני העיר להסיע על קיצתן. והרמב"ם ורבנו תם והזקן ממיץ, רבו של הראבי"ה, הרא"ש ובנו בעל הטורים כולהו ס"ל דמיירי שהתנו ביניהם תחלה ונאותו בו כולם ושוב חזרו בם קצתם ורוצים לעבוד באותם הקציצות אז רשאין לקנוס לכל מי שיעבור עליהן, אבל אם יש מוחין באותן הקציצות שלא היו מסכימים בם מתחלה בין שיהיה המוחה יחיד ... אין כח בבני העיר לקנוס המוחה שלא הסכים בקיצתן כלל. אבל רש"י הראבי"ה הרמב"ן והרשב"א זצ"ל כולהו ס"ל דמיירי אפילו בלא התנו כולם מתחלה ... מאחר שהסכימו בם רוב בני העיר עם כל טובי העיר יכולין להכריח המועט המוחין בם לקנוס אותם בעל כרחם אם יעברו בקציצתן אי זה קנס שירצו אם עונש ממון ואם עונש חרם או נידוי, משום דטובי העיר בעירם במקום גדולי הדור הם עומדים". ושם בעמוד קצא כתב: "כל הגאונים הראשונים כמו הרמב"ם ר"ת ורבו של הראבי"ה וכמו שנראה גם מדברי הרא"ש ובעל הטורים, כולם מסכימים בזה שאין כח הגדולים בעירם כמו הגדולים בדורם".

בתוך התשובה (ע' קפ,קפא,קפד) הוא מוכיח כשיטות אלו: "ונראה לי לענ"ד להביא ראיה על פירוש הגאונים דמפרשי להאי ברייתא דמיירי בהתנו כולם תחלה, מפירכא דרב יימר דהנהו טבחי דאתנו אהדדי, מזה ש"מ דברייתא דרשאי בהתנו ביניהם כולם בתחלה קמיירי, דאי ס"ד דלא התנו כולם מתחלה ורוצים להכריח אחרים שלא התנו עמם מטעם הפקר בי"ד הפקר... א"כ מאי קפריך מינה אהנהו טבחי דאתנו אהדדי, הא לא דמו דבטבחי לא שייך למימר הפקר בי"ד הפקר משום דלא התנו במעמד טובי העיר כדמשמע מלישנא דאתנו בהדי הדדי דמשמע שהטבחים לבד התנו ביניהם, ומכיון שלא היה שם לא גדול הדור ולא גדול העיר לא שייך בהם הפקר בי"ד כלל. ומיירי בהתנו ביניהם כולם בתחלה שהרי לא היו שם טבחים אחרים בזה התנאי כי אם שני טבחים לבד לפי גירסת הנהו תרי טבחי. ואפילו לגירסא הנהו טבחי איכא לדיוקי נמי בהתנו כולם מתחלה קמיירי מלישנא דבהדי הדדי, וההיא ברייתא דרשאין הא אוקימנא לה דמיירי בהפקר בי"ד ע"כ לומר כגון דעשו על פי כל טובי העיר, דאל"כ אין הפקרם הפקר דהפקר לא שייך אלא על פי גדולי הדור או גדולי העיר, וליכא למימר דפריך לה במכל שכן השתא אפילו בלא התנו כולם מתחלה רשאים להסיע מטעם הפקר בי"ד כל שכן בהתנו, -אין כאן כל שכן דטעמא דהפקר לחוד וטעמא דהתנו לחוד". ובעמודים קפב-ג מוכיח שם שהרא"ש סובר שבני העיר מיירי בהתנו כולם, ממה שכתב גבי טבחי: "מכאן דכל בעלי האומניות יכולים להתנות ביניהם והם הנקראים בני העיר לענין מלאכתם". וכן גם הטור: "ומדטבחי מיירי בהתנו מתחלה ושוב חזר בו חד מינייהו ש"מ דבני העיר נמי בכה"ג קמיירי". ומיישב שם את הסתירה שמצא בתשובה אחת מהרא"ש שאפשר לציבור להחרים את הממאן.

מדברי הרמב"ם בפי"א מה' מכירה ומתשובה אחת ממנו (עי' בת' הרמב"ם הוצאת פריימן קיא), מוכיח הרא"ם ששיטת הרמב"ם היא שאי אפשר לציבור להטיל חרם על היחיד המסרב לקבל תקנתם וחרמם. את שיטת הרשב"א הוא מוכיח מתשובה ואת שיטת הרמב"ן מאיגרת החרם. הרא"ם אינו מזכיר כלל את תשובת המהר"ם שבמרדכי ב"ב רמז תפא, וכל הענין של רווחא להאי ופסידא להאי, ומעמיד את כל יסוד מחלוקת הראשונים אם גדולי העיר הם השופט אשר בימיך או לא. ומכריע שם הלכה למעשה, עפי"ד, שאין לרוב להכריח את המיעוט ולהטיל עליו חרם

ב.מי הם בני העיר לענין התנאה

פשוט לו להרא"ם, שהציבור עצמו "בלא טובי העיר דליכא חכמים ואם עפ"י חכמים בליכא חכם מנהיג" -אין מי שיאמר, שיהיו יכולים להפקיר, מפני שהפקר לא שייך אלא עפ"י גדולים -אם גדולי הדור או גדולי העיר -ועיקר ההפקר נעשה תמיד רק על פי טובי העיר, ומה שצריך רוב העיר אינו אלא משום אין גוזרין גזירה על הציבור אא"כ רוב הציבור יכולים לעמוד בה, ועל יסוד זה הוכיח מה שהוכיח כנ"ל (וראה בתשובות הרא"ם עצמו בסי' נג מש"כ בכח הקהל, וצ"ע).

אולם דבר זה נסתר מתשובות הראשונים שנביא להלן, שנראה מדבריהם מפורש, שרוב הציבור עצמו יש לו כח לגזור ולתקן ולכוף את היחידים, ואדרבא כל כוחם של טובי העיר הוא מפני שהם נבחרו ע"י רוב הציבור והם באים מכוחם. כמו שנראה מדברי הירושלמי[1] במגילה פ' בני העיר: "ז' טובי העיר הם כבני העיר" (ועיי' בביאור הגר"א חו"מ סי' ב אות א). וגם סתם הלשון: "בני העיר" -מכוון, לפי דרכם של הרבה ראשונים, לאנשי העיר ולא לז' טובי העיר, וכמו שמפרשים הריטב"א והר"ן שם במגילה דף כו בפירוש דברי המשנה: "בני העיר שמכרו", היינו שמכרו בני העיר עצמם.

אמנם יש צורך בהרבה דברים שרוב אנשי העיר יעשו מדעת טובי העיר וכמובא שם בתוספתא פ"ב: "אר"י: בד"א שלא התנו עמהם פרנסי העיר אבל התנו פרנסי העיר רשאין לשנותה לכל דבר שירצו", וזהו פירוש הגמ' בדף כו: אמר רבא ל"ש וכו', וכמו שמפרשים הראשונים הנ"ל. אך גם אם זקוקים לדעתם של פרנסי העיר, אין זה אלא הסכמה גרידא מהם. אבל עיקר הפעולה נעשית ע"י רוב אנשי העיר (ועיי' בר"ן פרק בני העיר, בפירושו "ז' מבני העיר כעיר"). וכן נצטרך לפרש בדברי הרמב"ן ב"משפטי החרם": "אם הסכימו כולם או רובם במעמד טובי העיר והחרימו", ובשאר תשובות שכתב כעי"ז. כשאנשי העיר לא בחרו בנציגות ואין פרנסים לעיר ודאי שהתנאת רוב אנשי העיר היא התנאה לכל דבר (הגדרה מפורטת לסמכויות שלושת הגופים הללו: רוב אנשי העיר; טובי העיר וחבר עיר, תבוא אי"ה במקום אחר. כאן נגענו רק במה שהיה צורך לעניננו).

הרא"ם מצא רק תשובה אחת של הרשב"א בכח הציבור, אבל בכל חלקי תשובות הרשב"א יש[2] עשרות תשובות בענין זה שיש כח לציבור לתקן ולכוף את היחידים. נציין כאן רק כמה תשובות יסודיות, בח"ג סי' תיא (והיא גם בח"א סי' תשפא בקיצור), הוא מפרט את כל המוסדות בעלי סמכות הכפיה, ובצרכי קהילה הוא מזכיר רוב הציבור לגבי היחידים. בח"ז סי' קח ובח"ד סי' קפה: "דבר ברור הוא שהצבור רשאים לגדור ולתקן תקנות ולעשות הסכמות כפי מה שיראה בעיניהם והרי הוא קיים כדין תורה" (וראה גם ח"א סי' תשכט; אלף ר"ו ועוד ועוד).

נצטט כאן רק תשובות אחדות שמהן יש ללמוד מפורש, שרוב אנשי העיר כוחם כבי"ד הגדול, ולא רק גדולי העיר. ח"ג סי' תיז ובח"א סי' תשסט: "עוד השיב שאין רשות ביד אדם להסתלק ולפטר עצמו מתקנת הקהל ולומר לא אכנס בתקנות וכיו"ב לפי שהיחידים משועבדים לרוב וכמו שכל הקהלות משועבדות לבי"ד הגדול או לנשיא, כך כל יחיד ויחיד משועבד לצבור שבעיר". רבנו ירוחם בנתיב יד מביא תשובת רשב"א וזו לשונה: "רשאין בני העיר בהסכמה לגזור גזירות על אנשי עירם והעובר על גזירתם ועל חרמם הרי הוא מוחרם ואם שמו בתקנתם עונש ממון נתחייב בשניהם בחרם ובעונש ממון, ואם הרוב הסכימו, -המיעוט נגרר אחריהם,בין שהיו שם בין שלא היו שם אין צריכים להודיעם כמו שאנו אומרים קבלנו עלינו ועל זרעינו ועל כל הנלוים עלינו וכו' ואם המיעוט גזרו והחרימו בלא דעת הרוב אין גזירתם ותקנתם וחרמם כלום דבעי רוב, כדאמרינן בע"ז על השייך וכו' ואין הרוב נגרר אחר המיעוט. ומכל מקום אם אותם היחידים שגזרו והחרימו הם טובי העיר שהעמידו הצבור לפקח על ענינם -מה שהם עשו קיים, ולא דוקא י' אלא אפילו ז' והם טובי העיר כדאיתא פ' בני העיר וכו' יש להם רשות בכל דבר כאילו עשו בני העיר ... וכמו"כ מקצת אנשי העיר יכולים לעשות תקנות ביניהם כגון אנשי אומנות אחת וכו'". ובתשובות המיוחסות להרמב"ן סי' רפ: "דע שכל צבור וצבור יש להם רשות על יחידיהם, שכל צבור רשאי לגדור ולתקן בעירם כמו שבי"ד הגדול יכולים לגדור ולתקן על כל ישראל. ומקרא[3] מלא דבר הכתוב: 'במארה אתם נארים הגוי כולו' והרוב ככולם, כדאיתא בע"ז פ' אין מעמידין וגרסינן פ"ק דב"ב (ח,ע"ב): ורשאין בני העיר".

דעתו של הרא"ם בשיטת הרא"ש שאין כח לציבור, ו"להסיע על קיצתן" הוא דוקא בהתנו כולם -מפליאה מאד, שהעלים עינו מתשובות הרא"ש הרבות המפורשות שיש כח לציבור, עפ"י יסוד הגמ' שלנו שרשאין בני העיר להסיע על קיצתן וגם לרוב אנשי העיר יש כח על היחידים, ולאו דוקא לטובי העיר. הנה דבריו בכלל ו סי' ח: "וששאלת אם שנים או שלשה מהבינונים שבעיר יכולין להוציא עצמן מן ההסכמה שיעשו הקהל או מגזירת החרם שיעשו על שום דבר. דע כי על עסק של רבים אמרה התורה אחרי רבים להטות ועל כל ענין שהקהל מסכימים הולכים אחר הרוב, והיחידים צריכים לקיים כל מה שיסכימו עליהם הרבים. דאל"כ לעולם לא יסכימו הקהל על שום דבר אם יהיה כח ביחידים לבטל הסכמתם, לכן אמרה התורה בכל דבר הסכמה של רבים אחרי רבים להטות". וכדברים האלה כתב בסי' ז. מדברים אלה נראה בפירוש שרוב הקהל הם המתקנים והמחרימים, שאם הם אינם אלא מסכימים ומטעם אין גוזרין גזירה על הציבור אא"כ רוב הציבור יכולים לעמוד, הרי היה צריך להביא גמ' זו [ראה להלן בכלל ו סי' טו ובסוף סי' יט (בתשובה זו מדבר על כח הקהל וטובי הקהל היו המסכימים בסי' כז כח, ובכלל ז סימנים א ה, ובכלל נה סי' י].

הנה ברורה שיטת הרא"ש. וברור שדברי הרא"ש -שהביא הרא"ם -לענין האומנים שהם כבני העיר לענין מלאכתם, כוונתו: שכל כוחם של האומנים הוא מטעם כח בני העיר שהם כבי"ד הגדול, וכמוש"כ לעיל, ולא מטעם התנו, כיון שהגמ' מדמה טבחי לבני העיר (וההבדל בין אם מטעם התנו או מטעם שהם כבני העיר, יהיה לענין כפית הרוב את המיעוט, וגם לפי שאין כאן השתעבדות אף בהתנו כולם, כמו שיבואר). וראה בת' מהרשד"ם ח"א סי' קיז שהעיר כדברינו, ובשו"ת צמח צדק חו"מ סי' כז.

ג.הוכחה כדברי מי

הוכחת הרא"ם מדימוי טבחים לבני העיר, כשיטה השניה של ר"ת, נופלת איפוא לגמרי, שהרי גם באומנים ודאי אפשר לומר שכח התנאתם והפקרם הוא מטעם שהם כבני העיר, אף שלא היו שם גדולי העיר -הם בכלל "השופט אשר בימיך" ובכלל הלימוד של "יפתח בדורו כשמואל בדורו", לענין מלאכתם. אדרבא, מכאן הוכחה רבה לשיטתו של רבנו תם ולשיטת הראשונים שיש כח ציבור לתיקון ולכפיה, מפני שבענין זה של "הנהו טבחי" מסתבר, שרק מטעם כח הציבור הוא ולא מטעם השתעבדוח, כמו שיבואר. ואם הגמ' מדמה דין זה לרשאין בני העיר להסיע על קיצתן הרי שגם בבני העיר הוא לא מטעם התנאת כולם.

הוכחה זו יוצאת מהראשונים בפירוש סוגיא זו. כתב הר"ן על הנהו טבחי: "והיינו בדאתנו אהדדי כל בני אומנות אחד דהוו כבני העיר לגרמיהו ורשאין להסיע על קיצתן, אבל תרי או תלתא מן האומנות לא. ומיהו אי הני תרי אתנו שכל מה שישתכרו באומנתן יהא לאמצע -קנו, שנעשו שכורים זה לזה. וכן אם התנו בכל מקח או מציאה שיבוא לידם שיהיה לאמצע, קנו עד שיחזרו בהם, שהרי פועל יכול לחזור בו ואפי' בחצי היום, ודוקא שיש עדים בדבר שחוזר בו, נאמן לומר קודם שלקחתי זה חזרתי בי, שא"כ אף פועל שנשכר ללקט מציאות יאמר כן וכי נאמין אותו? אלא ודאי פועל אע"פ שיוכל לחזור בו כל זמן שלא חזר מסתמא על דעת תנאו הראשון הוא עושה". הר"ן גורס בגמ' "הנהו טבחי" (כגירסת הרי"ף) ולא "הנהו בי תרי טבחי" והוא סובר שדוקא כל הטבחים שאז יש להם דין כבני העיר, אבל שנים או שלושה לא, שלשנים או שלשה אין כח של ציבור שתקנתם תהא תקנה, ואם אפשר לבוא מטעם השתעבדות שהם גומרים ומקנים זה לזה, מה לי כל בני האומנות מה לי שנים או שלושה (ראה בתשובות רד"ך בית יב חדר א, שפשוט לו כן. וראה בהגהות מימוני פי"ב מה' גזילה הי"ב). הרי פשוט להר"ן שכאן בענין הטבחים אין מועילה ההשתעבדות.

הר"ן אינו מנמק מדוע אין ההשתעבדות מועילה. אם משום קנין שלא היה כאן, הרי סברה זו של "בההיא הנאה דקצייתו להדדי גמרו ומקנו" מפורשת בפ' בית כור דף קו. אפשר היה לומר שיש במקום טבחים שלא נכנסו לתנאי הזה, וזה שלא נכנסו שאר הטבחים בתנאי יש גם פגיעה בהתנאות השנים או השלושה, לכן אין גם בהתנאת הב' או הג' גמירת דעת שתועיל התנאתם בלא קנין. אך מזה שמבדיל הר"ן בין עובדא דידן לבין שנים שהתנו שכל מה שישתכרו באומנותן יהיה לאמצע ששם נעשו שכורין זה לזה, נראה שלא מטעם חסרון בגמירות דעת בא הר"ן לזה, אלא טעם אחר יש בדבר (וראה להלן בדברי הרמב"ן והרשב"א).

ונראה בזה, שכאן בתנאי של "כל מאן דעביד ביומא דחבריה נקרעוה למשכיה", לא שייכת השתעבדות כלל, שאין לשון זה לשון הקנאה כלל, וזה גרוע מלשון "דין ודברים אין לי על שדה זו", שנאמר עליו בב"ב מג ע"א ובכתובות ר"פ הכותב שאין בזה הקנאה. בלשון שלפנינו יש רק רשות לקריעת המשכא; "קרע כסותי" ולא יותר. ובקרע כסותי ודאי שבעל הכסות שנתן רשות לקרוע כסותו יכול לחזור בו, כיון שלא הקנה לו את גוף הכסות. וכאן במה שעשה ביומו של חבירו יש בזה חזרה מהרשות לקרוע כסותו. ומה יתן ומה יוסיף היתרון שיש כאן משום גמר ומקני, זה רק ממלא את חסרון הקנין והאסמכתא שיש כאן, אבל הרי ודאי שצריך הקנין לחול על משהו, וכאן שהתנו על קריעת המשכא לא הקנו כלל את המשכא.[4] אבל אם באים מטעם שהטבחים הם כבני העיר, אין לשון ההתנאה חשוב כלל, ואין שום אחד יכול לחזור בו ש"הסכמת הרבים יפה שאין היחיד יכול לבטלה", ושנים או שלושה[5] אינם כבני העיר. משא"כ בתנאי שכל מה שישתכרו יהיה לאמצע וכו' אפשר שפיר לומר שבתנאי זה הם נעשים שכורין זה לזה. ואף שלא פירשו כן נעשה כאילו פירשו.

למדנו מזה שגם שיטת הר"ן היא כשיטות שיש כח ציבור לתיקון וכפיה, וגם מתוך דבריו אנו למדים את ההכרח לכך. גם בדברי הרמב"ן והרשב"א בפירושיהם לסוגיה זו מפורש שלא מטעם השתעבדות אנו באים גבי בני אומנות, אלא מטעם שהם כבני העיר לגרמייהו ויש להם כח ציבור. ובדבריהם הוכחות חזקות שמוכרחים לפרש בתוספתא ב"מ פי"א מטעם כח הציבור ולא מפני שהתנו כולם וגמרו ומקנו.

כך כתב הרמב"ן ב"ב (ט,ע"ב): "דוקא דמתנו כל טבחי מתא א"נ כל אומני דההוא אומנות, משום דהו"ל בני העיר לגרמייהו, אבל תרי ותלתא דמתנו במאי קנו. ומצינו בתוספתא ורשאין הצמרין והצבעין לומר כל מקח שיבא לעיר נהא כולנו שותפים בו ורשאין הנחתומין לעשות רגיעה ביניהם, וכל זה בתנאי כל האומנין הוא, אבל שותפין שאמרו כל מקח שיבא לידנו יהא הריוח בינינו במאי קנו, שאלו במתנין באומנות לאמצע י"ל נעשו -שכירין זה לזה כדאמרינן בפועל ששכרו ללקט מציאות והכוא שנתקבלו שכר זה מזה או התחילו במלאכה ויכולים לחזור בהן, אלא מקח שלקחו במעותיו במה קנאו הלה, וא"ת נעשה כמגביה מציאה לחברו במה קנה שלא יחזור ויקח לעצמו, וכ"כ הר"י אלברצלוני דוקא בתנאי כל האומנים הוא, ופי' רגיעה: חלוקת הרגעים, לומר: עשה אתי ברגע פלוני ואני אעשה ברגע ב".

ע"ד רמב"ן אלו כתב הרשב"א (הובא בשיטה מקובצת): "ואני אומר דדין הפועל ודין השותפין אחד הוא בכל דבר שיש בו מעשה, כגון שנשתתפו בין מה שיקנו או מה שירויחו או במציאותיהן דהיינו ודאי מגביה מציאה לחבירו נעשו שלוחים זל"ז או שכורין, דבשכר שזה מקבל עליו לקנות ולהגביה בשבילו, והילוכן ודיבורן היינו שכרן, והו"ל כאומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאדבר עליך לשלטון וכיו"ב, והלכך כל שלא חזרו בהם ממש כל שקנה זכה בו חבירו בחלקו עד שיחזור בו בפירוש ואפילו אמר אני זכיתי בה תחלה שחזרתי בי אינו נאמן, שא"כ אף הפועל שנשכר ללקט מציאות יאמר כן ונאמין אותו, אלא שהפועל אע"פ שיכול לחזור בו ואפי' בחצי היום טעמא דמילתא כל שלא חזר בו בפירוש על דעת תנאו ושכירותו הוא עושה ואם חזרו בהם בפירוש בין שותפים בין פועלים יכולים לחזור בהם, ואפי' נתקבלו שכר ואפילו התחילו במלאכה שאין התחלת המלאכה עושה דבר לגבי חזרת ב"ה כדאיתא פ' השוכר את האומנין, וה"מ בכל דבר שיש בו מעשה כמוש"כ, אבל במניעות, כגון שהתנו שלא יעשה זה ביומו של זה, הא ודאי לא שייך בשותפין אלא בתנאי בני העיר, א"נ בתנאי כל אומני בנה"ע וכמוש"כ הרב ז"ל, דבמה נשתעבדו שלא לעשות".

הנה -גם שניהם, הרמב"ן והרשב"א -דעתם מפורשת שיש כח בבני העיר, וכל[6] הטבחים והאומנין כבנה"ע. ובהלכה זו של רשאין הנחתומין לעשות רגיעה ביניהם שאין זה אלא "מניעות שלא יעשה זה ביומו של זה" (ובפיסקא זו שבתוספתא הלא לא מדובר כלל כשהתנו בקנס של ממון כמו בפיסקאות הקודמות: כל מי שיראה אצל מלכות הוא נותן כך וכך וכו' וכבהנהו טבחי בגמ' שלפנינו) אין חולקין הרמב"ן והרשב"א, ושניהם סוברים שאינו מועיל בשנים שהתנו "דבמה נשתעבדו שלא לעשות", ורק משום שהתנו כל בני אומנות (או רובם) שכחם ככח בנה"ע, שהם כבי"ד הגדול לעניני אומנתם.

מכאן הוכחה חזקה לשיטות רוב הראשונים שיש כח ציבור לתקן תקנות, וזהו כל טעמן של ה"רשאין" בתוספתא ב"מ ובגמ' ב"ב. שהרי גבי נחתומין אין מקום להשתעבדות ומדוע איפוא מחייבת התנאתם, אם אין בה תיקון וחקיקה לציבור, גם אם התנו כלם ממש. ולשיטות המפרשות ברייתות אלו בהתנו כלם נצטרך לדחוק וליישב שגם בתנאים אלו רשאין הצמרין והצבעים לומר כל מקח שיבוא לידינו נהא כולנו שותפים בו וכן ברשאין הנחתומין מדובר שהתנו שאם לא יקיימו תנאם יצטרכו לשלם קנס, וכבהלכות הקודמות. וכמו שנראה כן מד' הרמב"ם פי"ד מה' מכירה ה"ה, וראה שם במ"מ ובדבירנו להלן בשיטת הרמב"ם. אך לפי השיטות שיש כח בציבור ובבני אומנות לתקן, מרווח הרבה יותר, שהרי עכ"פ בתוספתא שלפנינו אין כלל בפיסקא זו התנאת קנס ממון על תקנתם.

ד.שיטת הרמב"ם

הרא"ם נוקט ששיטת הרמב"ם היא שאין כח לרבים מבנה"ע לכוף את היחידים, זאת עפ"י דבריו בפי"ד מה' מכירה. אך אחר עיון וניתוח של פסקי הרמב"ם בענין זה לא נוכל להסיק מסקנה ברורה משיטתו בכח הציבור. כך כתב הרמב"ם בפי"ד מה' מכירה (י-א): "רשאין אנשי אומניות לפסוק ביניהם שלא יעשה אחד ביום שיעשה חברו וכיוצא בזה, וכל מי שיעבור על התנאי יענשו אותו כך וכך. במה דברים אמורים במדינה שאין בה חכם חשוב לתקן מעשה המדינה ולהצליח דרכי יושביה, אבל אם יש בה אדם חכם חשוב אין התנאי שלהן מועיל כלום ואין יכולין לענוש ולהפסיד על מי שלא קיבל התנאי אלא אם כן התנה עמהם ועשו מדעת החכם, וכל מי שהפסיד לפי התנאי שאינו מדעת החכם משלם". הנה כתב שאין יכולין לענוש ולהפסיד "על מי שלא קבל התנאי", משמע שכולם צריכים לקבל את התנאי ואין הרבים יכולים לכוף את היחיד. אמנם הכ"מ מפרש בדברי הרמב"ם: "על מי שלא קיבל עליו התנאי פירושו על מי שעבר התנאי", וכן ניסח עפי"ז את ההלכה בשו"ע חו"מ סי' רלא. אך מלשון הרמב"ם בהמשך: "אא"כ התנה עמהם" נראה ברור שמצריך שגם היחיד יתנה עמהם ואם לא קיבל התנאי אין יכולים להענישו ולהפסידו.

אולם עדיין אין שיטת הרמב"ם ברורה, שהרי בהלכה זו מדובר על בני אומנות. ואפשר שבבני אומנות יש צורך -לכל השיטות -בהתנאת כולם במקום שבני האומנות אינם מאוגדים ואינם מהווים גוף מיוחד שהרוב יוכל לכוף את המיעוט, ורק ההתנאה היא המאגדת אותם. ואם כך -אין לנו הוכחה מכאן להיכן דעתו של הרמב"ם נוטה אם כשיטה א' של רבנו תם או כשיטה ב'. ועי' עוד בריב"ש בסי' שצט המוכיח מדברים אלו של הרמב"ם, שבבני העיר אין צריך לעשות מדעת אדם חשוב. שכן הרמב"ם לא הזכיר אדם חשוב רק בבני אומנות ולא בבני העיר, הרי שסובר שהלכה זו -הלכה יא -אינה חוזרת גם על הלכה ט של דין בני העיר. ומכאן שאין להוכיח ממה שכתב בהלכה זו לענין הצורך בהסכמת כל בני האומנות גם על דין בני העיר. והרא"ם עצמו הלא מחלק בין בני האומנות לבין בני העיר, ודעתו שבבני האומנות כל השיטות סוברות שאין לרבים לכפות את היחיד, ואין להם שום כח תיקון[7]

האלשי"ך בתשובותיו סי' נט מוכיח ששיטת הרמב"ם היא כשיטה א' של רבנו תם, ממה שכתב בהלכה ט: "רשאין בני העיר לקוץ וכו' ולהתנות ביניהם" מה שייך רשאין? והרי השיטה הב' של ר"ת המפרשת הברייתא בהתנו וגו', ומכיון שכתב לשון "רשאין" על להתנות, משמע שלא התנו כולם שאם התנו כולם מוכרח להעביר את ה"רשאין" על להסיע על קיצתן כמש"כ המרדכי בב"ב. הוכחה זו היא חלשה ואין להוכיח ממנה שיטת הרמב"ם, וראה בתוס' ב"ק קטז ע"ב ד"ה "ורשאין".

נפנה אל הלכה אחרת של הרמב"ם בענין זה, אולי נעמוד ממנה על שיטתו בכח ציבור. בפ"ד מה' שלוחין ושותפין ה"ב נפסק: "האומנין שנשתתפו באומנות אע"פ שקנו מידם אינן שותפין, כיצד שני חייטים או שני אורגים שהתנו ביניהם שכל שיקח זה וזה במלאכתו יהיה ביניהן בשוה -אין כאן שותפות כלל, שאין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם". הרמב"ם חולק בזה על כל השיטות. גם הרמב"ן וגם הרשב"א והר"ן סוברים בכגון זה שאפילו שנים שהתנו נעשו שכורים זה לזה (וראה מש"כ ע"ז הצמח צדק חו"מ סי' כז). וכדי שלא יהיה קשה על הרמב"ם מדברי התוספתא ב"מ פי"א: "רשאין הצמרים והצבעים לומר: כל מקח שיבוא לעיר נהא כלנו שותפים בו", נצטרך ע"כ לחלק כמו שחלקו הראשונים הנ"ל בין שני אומנים שהתנו לבין כל האומנים, שבענין זה היא ההלכה שבתוספתא. ואם כך -הרי מזה שלרמב"ם יש כח ציבור לתקן ולהפקיר, והצמרים לענין מקחם הם כבני העיר (רק לענין כפיית רוב את המיעוט יהיה הבדל כנ"ל), שאם מטעם שהתנו וגמרו ומקנו, גם שנים או שלשה כך.

ומה שהשמיט הרמב"ם ולא הביא את ההלכה שבתוספתא שכל הצמרין והצבעין רשאין, נראה שהוא משום שכל ההלכות שבתוספתא זו כלולות כבר במה שהביא בפי"ד מה' מכירה ה"י, הנ"ל: "רשאין אנשי אומניות לפסוק ביניהם שלא יעשה אחד ביום שיעשה חבירו, וכיוצא בזה, וכל מי שיעבור התנאי יענשו אותו כך וכך". ממה שהוסיף הרמב"ם בלשונו: "וכיוצא בזה" וכן מה שכתב הלשון: "רשאין", נראה ברור שמקור הלכה זו היא התוספתא הנ"ל. וכמש"כ המגיד משנה ע"ז את דברי התוספתא: "רשאין הנחתומין לעשות רגיעה ביניהם". והרמב"ם מפרש שגם בנחתומין מדובר שהתנו על קנס ועונש. ובהי"א הביא את התנאים הדרושים להתנאת בני אומנות, מתוך דברי הגמ' על הנהו טבחי, וכל תנאי בני האומנות בכלל דינים אלו.

ודחוק הוא לומר, שאמנם בהתנו כל בני העיר הוא מטעם השתעבדות (ורק מטעם השתעבדות ולכן מפרש הרמב"ם גם בנחתומין שהתנו על עונש ממון כדי שתהיה חלות של השתעבדות) ומתי יש גמירת דעת רק בהתנו כולם ולא כשהתנו רק שנים או שלושה -שהרי העירונו לעיל שבמקום שאין באי הצטרפותם של שאר האומנים שום גרעון בתנאי של שנים אלה, אין הבדל בין התנאת שנים או שלושה או ג' ובין תנאי של כל בני האומנות. וכאן בתנאי זה של כל מה שיקחו יהיה ביניהם בשווה, אין להם ולשאר בני אותה אומנות ולא כלום.

אכן גם את הוכחתנו בדעת הרמב"ם אפשר לדחות. שהרי הרמב"ם מנמק הלכה זו מפני שאין אדם מקנה דשלב"ל, ולענין הקנאת דבר שלא בא לעולם אפשר שסובר הרמב"ם שגם הטעם של גמר ומקני אינו מועיל מפני שאין לו מה להקנות כל עוד לא בא הדבר לעולם. וא"כ לא קשה כלל מההלכות שבתוספתא, שלפי הרמב"ם, כאמור מדובר שהתנו על עונש ממון, ושעבדו עצמם לכך, זוהי הקנאה ושעבוד בדבר שבא לעולם (ראה תוס' ר"פ אעפ"י), ולכן חל השעבוד (וראה במהרי"ק שורש קפא ובצמח צדק חו"מ סי' רז שדנו בארוכה בשאלה אם גמר ומקנה מועיל לדבר שלא בא לעולם).

המהרי"ק שורש קפא מחלק אף הוא לדברי הרמב"ם בין שנים שהתנו לבין כל בני האומנות ועפי"ז מיישב דברי התוספתא לפי הרמב"ם. אלא שנותן הוא טעם חדש לתוקף התנאת כל בני האומנות, ולא מטעם כח הצבור שיש להם. זה לשון המהרי"ק: "ע"כ לא פליג רבנו משה על שאר פוסקים אלא בשני שותפין דעלמא ואינה הסכמת כל בני האומנות של אותה העיר, אבל היכא שכל בני האומנות התנו להשתתף באומנתן מודה הוא דרשאים הם ותנאם קיים, שהסכמת הרבים דרכי ד' דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום, ולכך אמרו שיהא דבריהם קיימים בזמן שכולם היו בהסכמה ובאגודה אחת ולא יוכל אחד מהם לחזור ולהרוס מצב האמת והשלום". לפי טעם זה של המהרי"ק מסתבר שרוב בני האומנות ודאי שאין יכולים לכוף את המיעוט, מכיון שכל עיקר כוחם הוא מפני הסכמת הרבים שהיא מדרכי נועם, וזהו רק בזמן שכולם בהסכמה אחת, לא רובם. סברתו של המהרי"ק היא חדשה לגמרי, ואין לה על מה שתסמוך. וכנראה מדבריו, שזו היא תקנת חכמים שיהיו דבריהם קיימים, כלשונו: "ולכך אמרו שיהא דבריהם קיימים".

עתה נפן אל תשובת הרמב"ם שהרא"ם הביא. התשובה בשלמותה נמצאת בתשובות הרמב"ם הוצאת פריימן ז"ל סי' קיא. זו לשונה: "ששאלתם על ענין החרם שהחרימו מקצתכם על הרשות, נוסח דבריכם בשאלה כך היה. אמרתם שהחרם היה שלא ישמעו לאדם בעולם לא לראש גולה ולא לראש ישיבה. כל מי שהיה עומד בבית הכנסת בשעת החרם וענה אמן נתחייב בשבועה וכל מי שלא ענה אמן פטור מכלום ואינו צריך לא לסתום אזניו ולא לעצום עיניו... ואם רצו להכניס עצמן ברשות כל מי שירצו הרי זה מותר להם משום שבועה אבל אסור להם מענין אחר, משום לא תתגודדו; משום לא תעשו אגודות אגודות, אלא כך חייבים כל בית ישראל הנקראים בשם יעקב המחזיקים בדת משה רבנו ע"ה להיות כל עדה וקהל מישראל אגודה אחת ולא תהיה ביניהם מחלוקת בשום דבר בעולם... ואם היו אלה הנשבעין מיעוט אל תחושו למיעוט בטלו במיעוטן ויעמדו בשבועתן".

הנה לכאורה מפורש כאן שאין לרבים כח על היחיד, שהרי ברוב הציבור מדובר כאן, שאם לא כן אין זה לא תתגודדו (ופלא על שו"ת בית-יהודא חו"מ סי' א הרוצה לומר שתשובת הרמב"ם מדברת במיעוט הציבור) ואין הרוב יכולים להטיל חרם על היחידים שאינם רוצים לקבלו ולא ענו אמן. וגם התקנה עצמה אינה מחייבת, ורק משום לא תתגודדו יש כאן.

אך עדיין אפשר שלא היה בתקנה זו משום מגדר מילתא ולא תקנה לטובת הציבור, ובכגון זה אין להטיל חרם, ובמקום אחר נברר אי"ה שלכמה שיטות ראשונים אין תוקף לתקנות לטובת הציבור רק אם הם דברים יסודיים והכרחיים לטובת העיר, אבל תקנות שאין בהם רק הטבה ושכלול אין להם תוקף, והשאלה שנשאלה לפני הרמב"ם יתכן שהיתה בתקנה מעין זו, שאינה בסמכותם של הציבור, ומשום כח הציבור אין כאן שאינה בכלל תקנות, אבל משום לא תתגודדו יש כאן כדברי הרמב"ם כאן: "ולא תהיה ביניהם מחלוקת בשום דבר בעולם". ואפשר שאפילו אם אין כאן שום תיקון אבל כיון שרבים מקבלים עליהם לאיזה סיבה שהיא שוב יש כאן לא תתגודדו מפני המחלוקת, אבל כח תקנה אין, לכל השיטות, כיון שאין בחקיקתם שום תקנה לטובת הציבור.

סוף דבר: אין לנו הוכחה להיכן נוטה דעת הרמב"ם בענין כח הציבור אמנם בפ"ט מהל' שמיטה ויובל הי"ז כתב הרמב"ם: "אין כותבין פרוזבול אלא חכמים גדולים ביותר כבי"ד של רב אמי ורב אסי שהן ראויין להפקיע ממון בני אדם". אולם בכ"מ ובב"י חו"מ סי' סז פירשו כוונתו שבי"ד חשוב שבעיר סגי, ובא למעט בי"ד של הדיוטות, ועיי' גם בשו"ע חו"מ סי' סז ובשו"ת פרשת מרדכי סי' ו. ועיי' בריב"ש סי' שצט שמחלק בין פרוזבול לבין תקנות בני העיר לעירן.

ה.סיכום

המהר"א ששון בתשובה סי' סט מביא כיסוד להתחלת בירורו שם, את השיטות על פי הרא"ם, היינו, שיש כאן פלוגתא דרבוותא, ויש לענין זה דין של ספק, ולענין תקנות במסים, הקהל הם מוחזקים ויכולים לומר קים לנו. ומכאן -בתקנה שאינה מענין המס, המיעוט המסרב הוא מוחזק ויכול לומר קים לי כאותן שיטות שאין כח לציבור (וראה בשו"ת לחם רב סי' סג, ומה שהביא שם בשם מהריב"ל) ויהיה איפוא ספק מדבריהם להקל. בתקנה שיש עמה חרם, ספיקא דאורייתא לחומרא, וכמו שהעיר במהרשד"ם ח"א סי' קיז.

בתשובה זו דן המהרשד"ם הרבה בדברי הרא"ם ומוסיף עוד שיטות ראשונים הסוברים שהרוב יכול לכוף את המיעוט, הלא הם: הריטב"א והר"י (במס' ע"ז דף לו) וכן הרא"ש והטור שהרא"ם מנאם בין השיטות שאין לרבים לכוף את היחיד, והמהרשד"ם דוחה דבריו וכמש"כ לעיל, ולפי"ד שם יש מערכה מול מערכה: שיטות ראשונים מזה ושיטות ראשונים מזה, ומסיק שם שהסוברים שיש כח לציבור הם רוב וגם הם בתראי. ואת השיטה שאין לכוף את המיעוט הוא מסביר כך: דין אחרי רבים להטות לא נאמר אלא בדבר הנוגע לקיום תורה או מצוה אבל בדבר הרשות לא, ובאמת לפי הרא"ם הרי יסוד המחלוקת הוא ב"השופט אשר בימיך" אם רק גדולי הדור או גם גדולי העיר, ואין זה תלוי כלל בשאלת רוב ומיעוט, אלא בעצם הסמכות לתקן תקנות.

עלה בידנו שאין לנו רק שיטה אחת בשם ר"ת אשר דבריה ברורים שאין לבני העיר כח של תיקון וכפיה, וכמעט כל הראשונים סוברים שיש כח לציבור. וממילא אין כאן ספק, וגם לא שייך קים לי כדעת יחיד, כידוע. אלא שאין בירורנו זה ענין לשאלות שבמהר"א ששון וכן בס' חוות יאיר סי' פא ההולך בעקבותיו, וכן לשאלה שבתשובת מהרשד"ם, מפני ששאלות אלו הן על תקנות של "רווחא להאי ופסידא להאי" ואפילו אם נאמר שיש כח תיקון וכפיה לציבור, אפשר שאינו אלא ברווחא לכולם או ברווחא ופסידא לכולם. וענין זה יתבאר אי"ה בפרק מיוחד בברור שיטת מהר"ם מרוטנבורג בזה, ופלא שבתשובות הנ"ל אינם מבחינים בין הדיון של הרא"ם שהוא על עצם כח וסמכות התיקון אשר לציבור ובין הדיון הנצרך לענין זה של ריוח לזה והפסד לזה, ובס' "תקון עולם" אות יח העיר כן.

בשולי המאמר /העורך

לדיונו המקיף של המחבר נראה להעיר את הדברים הבאים:

א. הדיון על סמכות טובי העיר לתקן תקנות נחלק לשנים: א. קביעת עצם ההסדר של שכר הפועלים וגודל המידות ומחירם וכיו"ב; ב. קביעת הקנס לעובר על ההסדר כפי שנקבע. הרישא של הברייתא "רשאין בני העיר להתנות על המדות" דנה על עצם ההסדר; הסיפא "ולהסיע על קיצתם" דנה על הקנס למי שעובר על תקנתם.

מחלוקת ר"ת ובני פלוגתו נוגעת רק לחלק הראשון, היינו בנוגע לסמכות טובי העיר לקבוע את עצם ההסדר של המחיר והמידות, שלדעת ר"ת אין דבר זה נעשה אלא בהסכמת כולם. והטעם מבואר במרדכי (שם סי' תפא): "לשנות שלא מדעת כולם במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי ולא מיגדר מילתא אין שומעין להם לעשות תקנה לעצמו שלא כתורה". הנה נתפרש הטעם שהוא משום שכיון שהמיעוט אינו מסכים וטוען שהוא גורם לו הפסד, אין כה לרוב הציבור לתקן את עצמו ע"י הפסד לאחרים. ולא שייך בזה ללכת אחרי הרוב, שכיון שלטובת עצמם הוא דורש, אין כח ברוב זה להחליט על הפסד ממונם של המיעוט. וכן מבואר שם בהגהה שהביא: "ר"י בר קלונימוס ור"מ בר מרדכי כתבו כעין ר"ת אם לא שיהיה רגלים לדבר שהיחיד רוצה לפרוק העול מעליו". הרי בפירוש שכל עיקר הטעם מפני שהרוב רוצה להשתמש בכח היותו רוב להפסיד למיעוט וזה לא יתכן.

והחולקים עליו ג"כ לא מכח רוב הציבור באים על זה אלא מכח הסכמת טובי העיר שיש להם רשות מדין הפקר בי"ד הפקר כמבואר שם במרדכי. ור"ת אינו מודה בכח הפקר בי"ד לטובי העיר, כמבואר שם.

ב. אכן כשנעשתה תקנה מדעת כולם, נמצא שכולם ראו בזה גם ריוח לעצמם, חלה התקנה בדיבור בעלמא בההוא הנאה "איידי דקני גמר וקנה" כמפורש שם, מעתה ודאי שיש כח ביד טובי העיר לקנוס העובר על התקנה. וזו היתה תקנת חז"ל במה שאמרו "ומסיעים על קיצתם". וזה ודאי אין מדובר דוקא כשהוסכם מקודם גם על גובה הקנס, כי הקיצותא בברייתא הרי הוא בנוגע לעצם קביעת המחיר אבל לא בנוגע לקנס. ומכיון שהוסכם על דעת הכל לעשות התקנה, שוב זה נכלל בכלל כל עניני הצבור, בדומה לדלתיים ובריח וכדומה, שיש כח לציבור מתקנת חז"ל לכוף בכל דרכי הכפיה, כולל קנס, כדי לקיים התקנה. שמאחר שהסכימו כולם על עצם התקנה שוב אין היחיד יכול לבוא בטענה שזה רווחא להאי ופסידא להאי, כיון שגם הוא הסכים על התקנה, הרי סירובו הוא בגדר פריקת עול.

ואף זה מבואר בדברי המרדכי שם שהביא בדעת ר"ת לפרש מ"ש בברייתא "רשאים" חוזר לסוף הברייתא "ומסיעים על קיצתם". שוב הביא שם בהמשך הדברים (סי' תפא בשם מאיר בר ברוך) בשיטת ר"ת שאין רשאים לשנות אם לא מדעת כולם, ופירש הברייתא במ"ש רשאים שבא להשמיענו "דנתקיימו הדברים ואע"ג דבדיבורא בעלמא קמתנו וכו' הכא ודאי מהני בההיא הנאה דקצייתי להדדי ...". וברור שלפי דבריו האחרונים אין צורך לפרש כלל מ"ש "רשאים" על הסיפא, ובאמת הרי זה הולך על הרישא, ואעפ"י שכולם, הסכימו החידוש הוא שאין צריך קנין, אלא בדברים בעלמא התנאי מתקיים. אכן הפירוש הראשון שמפורש שמה שאומר רשאים מוסב על הסיפא, אין מפרש כלל החידוש מצד שאין צריך קנין, שא"כ לא היה לו כלל להוציא הברייתא מידי פשוטה, והיה לו לומר לומר שהחידוש הוא ברישא גופא וכנ"ל. אלא ברור שלפירוש הראשון אין הברייתא משמיעה שום חידוש באפשרות חלות עצם ההתחייבויות, וכל עיקר החידוש הוא בסיפא שבני העיר רשאים להטיל קנס, מבלי כל הסכמה מוקדמת מאת הנקנס, וזהו שאומרת הברייתא שרשאים בני העיר להסיע על קיצתם מכיון שהוסכם מתחילה על עצם התקנה.

ויוצא ברור מזה, שכל עיקר מחלוקתו של ר"ת אינה נוגעת לסדר הטלת הקנס לעובר על התקנה, רק בנוגע לעצם התקנה חולק ר"ת.

ג. במעשה שני הטבחים שהובא על זה עיקר הדיון הוא מצד חלות עצם התקנה שכל אחד יעבוד רק ביומו, אבל מה שדיברו ביניהם על הקנס "ליקרעוה למשכיה" בזה ודאי רק מכח קנס של החלטת הציבור (בנידון זה -של שניהם עצמם המהוים את הציבור בנוגע לזה), וחלות התחייבויות על זה ודאי לא שייך, כמו שהשכיל לבאר המחבר דידן. וזה מוכח מתוך הגמ' שהצריך הסכמת חבר עיר, ואילו כל ההתחייבות הוא מכח תנאי הדדי שביניהם שחיובו חל מכח "איידי דקני גמר ומקני", מה שייכות חבר עיר לכאן, הרי אין זה אלא תנאי פרטי בין אחד לרעהו שנעשה עפ"י פרטי דיני הקנינים. ובתשובת הרא"ם דן בזה ודחק עצמו הרבה "דאע"ג דאיכא הנאה לכל אחד ואחד וכו' אפילו הכי לא גמר לאקנויי מפני שהוא סבור שמכיון שכל תנאי ומנהגי העיר הם עפ"י אותו חכם, לא יתקיימו התנאים שעשו ביניהם שלא מדעתו". ודוחק דבריו מבואר. אבל אין צריך לזה, כי אע"פ שחלות ההתחייבות הוא מכח "איידי דקני גמר ומקני" חלות הקנס הוא ודאי מכח הציבור. ובזה גם ר"ת אינו חולק וכנ"ל, וכל שעיקר התקנה חלה שוב הרי זה כשאר ענייני ציבור שיכולים לכוף היחיד למלא התקנה בכל דרכי כפיה, וכנ"ל.

ד. ממילא נופלות כל הוכחות המחבר מהר"ן והרמב"ן שלא כר"ת, מכיון שלשיטתם דין של בני האומנות הוא רק מכח סמכות בני העיר ולא מכח חלות ההסכם שלהם על הקנס מדין פרטי שעשו ביניהם. כי ודאי דבר זה מוכח גם מעצם הגמרא, ור"ת אף הוא לא נחלק מעולם על כח הציבור להטיל קנס לעובר על התקנה וכנ"ל, ולא נחלק אלא על כח הציבור יחד עם טובי העיר לתקן עצם התקנה שיש בה לדעת המיעוט הפסד בשבילם. וממה שהזכירו הר"ן והרמב"ן בלשונם "כל האומנים" ודאי פשטות לשונם נוטה כר"ת שמבלי הסכמת כולם אין תוקף לתקנה (אם כי אין זו ראיה מוחלטת שהרי רובו ככולו וכך דרשו בע"ז "הגוי כולו" שהכונה לרוב, אולם הראשונים היו צריכים לפרט יותר את דבריהם). ומה שהמחבר רוצה לומר שרק אם הם מאוגדים באיגוד משותף אז הם נעשים כאנשי העיר, סברא זו אין לה על מה שתסמוך ולא נזכר מזה שום רמז בדברי הראשונים, וסתמא דמילתא שעצם העובדא שהם גרים בעיר זו, זה המאחד אותם ומחייבם בהשתעבדות הדדית, ובדומה לאנשי העיר כולה שמשועבדים זה לזה לענייני העיר. ואם לא נאמר כן, ודאי שגם האיגוד רק מכח הסכם וקנין נצטרך לבוא עליו ולא מכח סמכות הציבור, מה שאינו במשמעות הגמרא שמשווה דין טבחים לדין בני העיר.

ה. ונראה עפ"י הנ"ל שכל אותן תשובות שברשב"א שהמיעוט נגרר אחר הרוב וכן מ"ש הרא"ש ש"כל ענין שהקהל מסכימים הולכים אחר הרוב", אינו ענין לנידון דידן, כי שם המדובר מצד הכרעת רוב הציבור ומדין "אחרי רבים להטות" כמבואר בדברי הרא"ש. שמדין רוב הנאמר בבי"ד, למדים לכל מקום שנחלקו המרובים עם המועטים, וזה אינו מצד הפקר בי"ד כלל, אלא מכח שהמיעוט דעתו בטלה והרי זה כאילו הסכימו גם הם, וכמו שכתב התוס' לענין דיינים (ב"ק כז,ע"ב). והפקר בי"ד הוא דין אחר לגמרי, לא מכח הסכמת המיעוט, אלא מכח בי"ד שבידם להפקיע ממון המיעוט שלא מדעתם. ושלא כדעת המחבר שרוצה לערב התחומים, כי באמת לא מצינו אלא הפקר בי"ד אבל לא שהציבור יש לו כח להפקיר (וצדק בהנחה זאת הרא"ם). והנפק"מ בין שני סמכויות אלה של הכרעת הרוב והפקר בי"ד יהיה במקרה שיש פסידא למיעוט, שאז מכח הרוב אין להכריע, כי כל שנוגע בדבר וזה לטובתו לא נאמר כלל דין רוב, ואז נצטרך לבוא רק מכח הפקר בי"ר.

ויוצא לפי זה שכל אותם ענינים שברשב"א וברא"ש שדנו בזה מכח הכרעת הרוב היינו בענין שאין שייך בו הפסד למיעוט, ובזה ודאי גם לר"ת תועיל הכרעת הרוב, אולם באופן שהמיעוט מפסיד שצריך דוקא כח הפקר בי"ד, בזה אין לנו שום גילוי דעת של הרשב"א והר"ן אם טובי העיר כח בי"ד להם לענין הפקר או לא.

ומעתה ראייתו של הרא"ם לשיטת ר"ת, ממה שהגמ' משווה אומנים לבני העיר, ראיה אלימה היא, שודאי נראה שההסכם של הטבחים נעשה שלא עפ"י טובי העיר כמו שהוכיח מהלשון "בהדי הדדי", וא"כ אין לזה שייכות כלל למ"ש "רשאים בני העיר" שהוא ע"כ בהסכמת טובי העיר ומדין הפקר בי"ד כל שלא נעשית בהסכמת כולם, שהרי בתקנה זו נפסד חלק מהציבור, וא"כ לא יתכן לבוא מדין רוב אלא בכח הפקר בי"ד.

(אכן מה שלמד מזה הרא"ם בנידון שלפניו לענין חרם, עפ"י הנ"ל, אינו דומה, כי נידון ההוא אינו שייך לפסידא וריוח, ובזה יש ללכת אחרי הכרעת רוב דעות, וצ"ע.)

ועפ"י הנ"ל עדיין קשה מאד להכריח שלא כר"ת עפ"י צירוף דעות הראשונים החולקים עליו, כי כפי שנתבאר הענינים שונים זה מזה. ובעיקר דברי ר"ת לא מצינו בשום פנים רוב דעות שחולקים עליו, אדרבא פשטות דבריהם של הרבה מהראשונים נוטה לדעתו, וכנ"ל.



[1]    לפי פירושו של הר"ן במגילה פ' בני העיר בד' הירושלמי אין כאן רמז לעיקר ובלתי עיקר כדברינו, אבל אין זה משנה דברינו שבני העיר לבד יש להם כח ציבור.            

[2]    בעשרות תשובותיו אפשר ללמוד כמה הלכות גדולוח. יש כמה מהן הנראות כסותרות עצמן בכמה פרטים בתקנות הציבור, והן זקוקות לבירור ולהתאמה, הדבר יעשה אי"ה במקום אחר.

[3]    הרשב"א לומד ממקרא מלא זה על כח הציבור, שהרי כאן הציבור עצמו מקבל עליו גזירות ותקנות בחרם, וראה רש"י שם, והריטב"א בשם מורו הר"י. ולפי דברינו שהציבור הן אנשי הציבור, א"כ איך למדים מכאן שאין גוזרין גזירה על הציבור אא"כ רוב הציבור יכולים לעמוד בה, מזה שהגוי כולו אין, אי לא לא -דילמא שם שכל כח התקנה הוא מטעם כח הציבור ובלי כל הציבור או רובו ככולו אין כח לתקן מפני שאין האורגן המתקן שהוא דוקא רוב ציבור, שהוא ודאי שאין המיעוט יכול לתקן. משא"כ בבי"ד הגדול או בגדול הדור שהם המתקנים אולי הם יכולים לתקן גם בניגוד לרצון הציבור. ויהיה, לכאורה, מכאן ראיה להרא"ם שהמתקנים בתקנות וחרמי ציבור, הם טובי העיר, ורוב הציבור הוא משום אין גוזרין גזירה על הציבור אא"כ יכולים לעמוד, ומזה למדו שגם בבי"ד הגדול כן. אבל במקום אחר כתבנו, שכל כחו של בי"ד הגדול בתקנות הוא מפני שהציבור סומכין עליהם בתקנותיהם, וזהו אולי ג"כ הטעם שאין גוזרין גזירה על הציבור אא"כ יכול לעמוד בה. ומכיון שמפסוק זה אנו למדים, שהציבור הוא דוקא כולו, או רובו שהוא ככולו. ואם צריך גם לענין בי"ד הגדול שיכולין הציבור לעמוד בה -צריך לענין זה רוב הציבור.

[4]    ובכגון זה נראה שאפילו קנין לא יועיל. וגבי אין לי דין ודברים שמועיל בקנו מידו ראה בראשונים שביארו שמדובר בהקנה סתם אחרי שאמר אין לי דין ודברים, ואז יש מקום לומר שהקנה את גוף הדבר ע"י קנינו.

[5]    עיין מהרי"ק שורש קפא שתולה הדבר בשתי הגירסאות "הנהו טבחי" או "הנהו בי תרי טבחי", אך אין הדבר מוכרח. וע"ע בס' "שאילת דוד" חו"מ סי' א.

[6]    הרמב"ן גורס הנהו בי תרי טבחי, ואעפ"כ כתב שדוקא התנו כל טבחי מתא, וע"כ שלפי גירסא זו אין בעיר אלא שנים או שלושה, וב"צמח צדק" חו"מ סי' כז העיר על זה.

[7]    ראה בס' אבן האזל כאן שכתב ג"כ לחלק בין בני אומנות לבני העיר ואינו מנמק למה. ובמהרשד"ם ח"א סי' קיז ג"כ רוצה לחלק בין בני העיר לבני אומנות לענין כפיית הרוב את המיעוט, עפ"י דרכו שם, ולהלן בסוף סימן זה אנו מעירים על דבריו.

      וראה בחקרי לב חו"מ ח"ב סי' כד שהרחיב בזה ובתשובות בית יהודא חו"מ סי' א ובתשובות פרח מטה אהרון ח"א סי' נד. והרבה יש להעיר על דבריהם ואכמ"ל.

  שיטות הראשונים בתקנות הקהל
עבור לתוכן העמוד