מסיק זיתי נכרים הנטועים בתחומי ישוב יהודי

[פורסם בתחומין כג 43]

א. היאוש של הנכרים מזיתיהם

   1. יאוש במחובר לקרקע

   2. יאוש מדבר העומד להיתלש מהקרקע

   3. יאוש במכירה הנעשית על מנת שייתלשו הפירות

   4. חלות היאוש על הפירות שבפועל ייתלשו

ב. האם נחשבים הפירות לאבידה?

   1. אבידה של פירות המחוברים לקרקע

   2. שייכות הגידולים בא"י לנוכרים

   3. קנין הנכרי בא"י מדין כיבוש מלחמה

ג. השבת אבידה לנכרי

   1. אסור, מותר או מצוה?

   2. כשמשיב על מנת לקדש שם שמים

   3. כיצד למנוע חילול השם?

ד. מניעת הכניסה לישוב

   1. חילול השבת ע"י יהודים

   2. מטעמי בטחון - סמכותו של הרבש"ץ

ה. שכר הפועל המוסק את זיתי הנכרים

ו. סיכום

v v v

בשטחו של אחד הישובים בשומרון מצויים מטעי זיתים של ערבים. מאז החלה המלחמה בראש-השנה תשס"א חייבו הוראות הבטחון למנוע גישתם של ערבים למסוק את זיתיהם, בגלל חשש לחדירת מחבלים לישוב (ואכן, לדאבוננו, היו מספר מקרים שבמסווה של מסיק זיתים אירעו מקרי חבלה חמורים). את פעולת המניעה הטיל הצבא לעתים על התושבים. בקשר לכך הועלו כמה שאלות:

I. האם מותר לישראל למסוק את הזיתים וליטלם לעצמו?

II. ערבי שנכנס ללא רשות למסוק את זיתיו גורש מהמקום. האם מותר להחרים את הזיתים שהספיק למסוק? לעיתים רק נקיטת אמצעי חריף מסוגלת להרתיע את כניסתם ללא רשות של הערבים לתוך שטח הישוב.

III. ישראל נשכר כפועל למסוק זיתים. אחרי המסיק נודע לו שהזיתים הם זיתי נוכרים, אלא שבגלל מניעת כניסתם של הנוכרים התיר לעצמו ישראל למסוק את זיתיהם, ושכרו כפועל. האם מותר לו ליטול את שכרו?

כיון שנאסר על בעל הזיתים להיכנס לתחום הישוב, בוודאי התייאש מפירותיהם, אולם כל עוד מחוברים הזיתים לעץ, היאוש הוא במחובר. נחלקו הראשונים אם יאוש זה מועיל, כמובא בתוספות ב"ב מד,א ד"ה דוקא:

פירש הקונטרס [רשב"ם]... דאין מועיל יאוש בקרקע. וקשה לר"י, דבירושל' (כלאים פ"ז) אמר דיאוש מועיל בקרקע - דאע"פ שאינה נגזלת, מ"מ מהני בה יאוש. וגבי עבד משמע בהשולח (גיטין לט,ב) דמהני ביה יאוש, אע"ג דאיתקש לקרקע. ובשמעתין דסיקריקון (שם נח,ב) אור"י דמוכח נמי כן...

נמצא שלדעת הרשב"ם אין יאוש בקרקע, ולדעת ר"י יש בה יאוש. בהגהות מיימוניות הל' גזלה ואבידה ח,יד כתב שזו מחלוקת בבלי וירושלמי, והלכה כבבלי שאין יאוש בקרקע.

מיהו בנידוננו י"ל שהדיון איננו על מעמד הקרקע עצמה, אלא על מעמדם של הפירות; ואם סופם להיתלש ולהינטל ע"י אחרים, אולי יש להם דין מטלטלין, וחל עליהם דין יאוש. אלא שבהא גופא יש לדון: הרי הזיתים ייתלשו וייהפכו למטלטלין רק אם נתיר לישראל למוסקם לעצמו; וההיתר לישראל למסוק את הזיתים הוא רק לאחר שהיאוש יחול. ונמצא שהא בהא תליא - היתר המסיק תלוי ביאוש, והיאוש תלוי במסיק. ודוחק לומר שהיאוש והמסיק באין כאחד.

מיהו, גם אם ייאסר לישראל למוסקם, הרי סופם לנשור ולהרקב, שהרי בעליהם לא הורשו ליטלם; וכאשר ינשרו, יחול היאוש גם אם לא יטלם איש. השאלה היא האם בשל כך ניתן לאמר שהיאוש חל כבר מעתה, כאשר הזיתים עדיין מחוברים לעץ. הדבר תלוי בשאלה מה גידרם של פירות העומדים לנשור - האם דינם כקרקע, ויאוש לא יכול לחול עליהם; או שמא דינם כמטלטלין, והיאוש יכול לחול עליהם בעודם מחוברים. דין זה שנוי במחלוקת התנאים, אם כל העומד ליבצר כבצור דמי או לא, כמובא בסנהדרין טו,א:

רבי מאיר אומר: יש דברים שהן כקרקע ואינן כקרקע, ואין חכמים מודים לו. כיצד? עשר גפנים טעונות מסרתי לך, והלה אומר אינן אלא חמש - רבי מאיר מחייב; וחכמים אומרים: כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע. ואמר רבי יוסי בר חנינא: בענבים העומדות ליבצר עסקינן - מר סבר: כבצורות דמיין; ומר סבר: לאו כבצורות דמיין. - לא, אפילו תימא רבי מאיר; עד כאן לא קאמר רבי מאיר התם - כל כמה דשבקה להו מיכחש כחשי; אבל שערו - כל כמה דשבקה להו אשבוחי משבח.

הרמב"ם פסק בהלכות טוען ונטען ה,ד:

טענו ענבים העומדות ליבצר ותבואה יבשה העומדת להקצר, והודה במקצתן וכפר במקצתן - הרי זה נשבע עליהם כשאר המטלטלין. והוא שאינן צריכין לקרקע, שכל העומד להבצר הרי הוא כבצור לענין כפירה והודייה. אבל אם היו צריכים לקרקע, הרי הן כקרקע לכל דבר, ואין נשבעין עליהן אלא היסת.

על כך השיג הראב"ד: "המחבר פוסק כרבי מאיר, והרב פוסק כחכמים. ואולי מפני מה שאמרו בכתובות: סוף סוף כל העומד לגדור כגדור דמי. והרב ז"ל הלא ראה כל זה. ואפשר שאין למדין שבועה לשאר דברים, שהרי עבדים של יתומים נדונין כמטלטלין, ולענין שבועה אין נשבעין עליהן."

המגיד-משנה תירץ את קושית הראב"ד, שהרמב"ם פסק כחכמים, אלא שמחלוקתם היא רק בשצריכים קצת לקרקע. אולם בשאין צריכים לקרקע כלל, גם חכמים מודים לר"מ, שכל העומד ליתלש כתלוש דמי.

אבל בהל' שכירות ב,ד פסק הרמב"ם:

המוסר לחבירו דבר המחובר לקרקע לשמור - אפילו היו ענבים העומדות להבצר, הרי הן כקרקע בדין השומרין.

כאן לא הבחין הרמב"ם בין פירות הצריכים לקרקע לבין פירות שאין צריכים לקרקע; אלא כל סוגי הפירות דינן כקרקע, גם אלו העומדים להיתלש. המגיד-משנה בהל' טו"נ (שם) כתב, שהרמב"ם מחלק בין שומרים לשבועה, אך הוא לא ידע טעם נכון לחילוק זה.

כבר עמד על כך הרמב"ם עצמו בפירוש המשנה פרק שבועות הדיינים (משנה ו):

מחלוקת חכמים ור' מאיר היא בענבים העומדים ליבצר, והלכה כחכמים, אבל כשימסרם לו בתורת שמירה. ולענין מקח וממכר ודיני האונאה והודיה במקצת - כשיהיה עיקר התביעה שלא בתורת שמירה המכוון עליו, שהם כמטלטלין, שכל העומד ליבצר כבצור דמי, ושמור זה הלשון."

וזוהי שיטת רבו הר"י מיגאש.

נמצא שלדעת הרמב"ם - עפ"י המ"מ והר"ן - יש שתי דרגות בכל העומד:

I. כל העומד ליבצר בענבים כל כמה דקיימי מכחשי, ואינם צריכים לקרקע - ובזה גם רבנן מודים לר"מ.

II. כל העומד ליתלש וצריך לקרקע - ובזה נחלקו ר"מ ורבנן.

וצ"ע מה גדרם של זיתים?

עוד חילק הרמב"ם בין שומרים לבין מוכרים ומלווים - בשומרים איננו אומרים 'כל העומד', משום ששומר קיבל עליו אחריות על הקרקע וכל המחובר לה, כולל על העומד ליבצר; משא"כ מוכרים וקונים, שעל דעת לתולשם מכרו וקנו. וצ"ע לפי"ז מהו גדר יאוש - האם לדמותו לשומרים או למוכרים?

נראה לכאורה, שמכיון שהפרי עומד להיתלש ולהינטל, חל עליו יאוש אע"פ שעל הקרקע לא חל יאוש, כי היא אינה עומדת להינטל ממקומה. ובנידון דידן, אע"פ שהפרי עדיין אינו עומד להנטל, שהרי זוהי גוף שאלתם של התושבים, אך מכיון שהפרי עומד לנשור מן העץ, ואם לא יטלוהו יירקב - א"כ חל ייאוש על הזיתים.

לפי הש"ך חו"מ צה,ט שני הסברים אלו בדעת הרמב"ם חולקים זה על זה - אם הרמב"ם מחלק בין שומרים לבין מוכרים, אין הוא זקוק עוד לחילוק שבין פירות הזקוקים לקרקע לאלו שאינם זקוקים לה. אולם הש"ך חולק על עצם דברי הרמב"ם:

ולי נראה עיקר, דאינו נשבע עליהן, דדין קרקע יש להן. ונראה שמה שהביאו להר"י הלוי לחלק בכך, הוא הך דאמרינן בפרק נערה שנתפתתה [ריש דף נא] גבי הא דזיל הב לה מתמרי דחזי לבודיא: "סוף סוף כל העומד ליגדר כגדור דמי...", וזה דחקו להר"י הלוי. אך מה שמחלקין הר"י הלוי והרמב"ם בין שומרים לשאר דברים, אינו נראה.

מסקנת הש"ך היא אפוא, שכל העומד ליתלש כמחובר דמי.

ועיין תומים, שהכריע שהוא ספקא דדינא, ואין להוציא מיד המוחזק. והרי קרקע בחזקת בעליה עומדת, ואין עוררין על כך שהקרקע רשומה על שם בעליה ולא הופקעה מידיהם, אלא שהם מנועים להיכנס אליה.

מיהו גם הש"ך מחלק בין שבועה, שאדם לא נשבע גם על העומד ליתלש משום שנחשב למחובר, לבין חוב שאינו גובה מכל העומד ליתלש משום שנחשב לתלוש, שהרי אין המלוה סומך על הפרי העומד ליתלש ולהימכר לאחרים. בתוך דבריו הזכיר גם גזל, וז"ל:

ומה שכתב הראב"ד אין למדין שבועה לשאר דברים - לאו דוקא שבועה קאמר, אלא הוא הדין אונאה וקנין וגזל וכל דכוותיה, השייכים לדין תורה. ושאר דברים דקאמר, היינו בעל חוב ומזוני... וכהאי גוונא דפרק נערה, דלא סמכא דעתייהו. והיינו דקאמר שהרי עבדים של יתומים נידונים כמטלטלין כו'. והיינו נמי לענין בעל חוב בפרק קמא דבבא קמא [יב,א]. והתם נמי נראה דטעמא משום דלא סמיך דעתיה עליה, כיון דיכול לברוח העבד.

וכעי"ז כתבו התוס' ב"ק יב,א ד"ה אנא, לענין עבדי כמקרקעי. עכ"פ בגזל נשאר הדין שכל העומד ליתלש כמחובר דמי.

ואולי לא התכוון הש"ך לומר אלא באיסור גזל עצמו, שהגוזל אילנות ובהם פרי העומד ליתלש, אין כאן גזל - שכשם שהקרקע אינה נגזלת, כך גם הפרי לא נגזל. אך לעניין יאוש י"ל שהבעלים מתייאשים, כיון שסוף סוף הפרי ייתלש ויאבד להם.

אלא שצ"ע, איך חל יאוש, אם הפרי אינו נגזל כלל? מרש"י סוכה ל,ב משמע שדין יאוש בקרקע תלוי בדין גזל בקרקע; ומכיון שאין גזל בקרקע, אין גם יאוש בקרקע. לפי"ז אם פירות העומדים להיתלש אינם נגזלים, כדין קרקע, ממילא גם יאוש לא יחול עליהם.

חזרנו אפוא למחלוקת הראשונים שפתחנו בה, האם יש יאוש לקרקע או לא?

מיהו י"ל, שאעפ"כ כיון שהפרי הוא בר גזלה מצד המציאות, ורק בגלל שכל עוד הוא מחובר לקרקע, מצד הדין בלבד הוא אינו נחשב לגזול לענין יאוש, י"ל שיאוש חל עליו. ועיין אנציקלופדיה תלמודית כרך כא, ערך יאוש (ציון 609), שהביאו בשם ברית-יעקב חו"מ סי' קז ד"ה עתה, שאע"פ שאין יאוש חל על הקרקע בכ"ז הוא חל על הפירות העומדים ליתלש ממנה. וכ"כ בשערי-יושר ה,יב, שהוכיח זאת מסוגיית אוונכרי בסוכה ל,ב. ועיין אוצר מפרשי התלמוד סוכה שם, שהביאו בשם תוס' הרא"ש, שכתב במפורש שעל הפירות חל היאוש. וא"כ היאוש חל כאן על הזיתים העומדים להימסק.

מיהו בברכי-יוסף (או"ח תרמט,ב) כתב בטעם הדבר שיאוש בקרקע אינו מועיל, ואילו בפירות הוא מועיל - כי הקרקע נמצאת ברשותו של הנגזל ולא ברשותו של הגזלן, משא"כ הפירות שהם ברשותו של הגזלן, שיכול ליטלם בכל עת ובכל שעה. לדבריו, אם נניח שהישראלים יכולים ליטול את הזיתים ללא רשותם של הבעלים הנוכרים, היאוש חל. אולם מכיון שהתושבים שואלים אם מותר להם ליטלם לעצמם, ממילא אין עדיין יאוש, אלא א"כ נאמר שהבעלים הערביים רואים בתושבים גזלנים ומתייאשים מהזיתים. אך יש להניח שידוע להם שהתושבים הם שומרי הלכה ונשמעים לרבותיהם, וכל עוד לא תיפסק הלכה שמותר להם למסוק את הזיתים, הם לא יטלום לעצמם; וא"כ אין הבעלים מתייאשים מהם. הרי לא פעם אירע שערבים תבעו ישראלים בדין תורה, וזכו;[1] הם יודעים אפוא שיש אלקים בישראל.

אלא שא"כ יש להתייחס אל הזיתים כאל אבידה ולא כאל גזלה, שהרי אסור לערבים להיכנס לכרמם, וגם הישראלים לא יטלום וסופם להירקב. ממילא אין מצוה להשיב אבדת נוכרים, שהרי נאמר "השב תשיבם לאחיך". גם אילו היו הפירות של ישראל אין חיוב להשיב אבדה, כאשר המוצא צריך לטרוח ולעמול למסוק את הזיתים ולהובילם לביתם של הבעלים, אלא א"כ יתנה בפני בי"ד ויגבה את החזר הוצאותיו מהבעלים.

ועיין שערי-יושר שם שכתב שאין יאוש בקרקע, כי לא חל עליה שם אבידה; אך על הפירות חל שם אבידה, ולכן יאוש חל עליהם. וא"כ יש כאן יאוש של אבידה, ומותר אפוא לישראלים ליטול את הזיתים לעצמם.

אולם ניתן להגדיר את הזיתים כאבידה, רק לאחר שנתלשו מהעץ המחובר לקרקע. כל עוד הם מחוברים לעץ, אע"פ שסופם ללכת לאיבוד, עדיין לא יצאו מרשות הבעלים. הם נחשבים לדבר האבוד רק אם הם בתהליך של איבוד, כגון שריפה או שטפון, אבל זיתים המחוברים לעץ אינם בתהליך של איבוד עדיין. ואפילו לר"מ, הסובר כל העומד ליתלש כתלוש, צ"ע אם הפירות נחשבים כאבידה. מכל מקום פשיטא שלמ"ד כל העומד ליתלש לאו כתלוש דמי, אין זו אבידה עדיין. ורק פרות שנשרו והחלו להירקב דינם כאבידה.

בקיצור שו"ע עם הערותיו של ה"ר מ' אליהו (קלו,ט) כתב הר"מ אליהו, שבארץ ישראל כל הקרקעות שבידי הנוכרים בחזקת גזולות הן, ולכן אסור לישראל לתלוש לולב מדקל של נוכרי, אפילו ברשות, בעצמו, אלא על הנוכרי לתלשו ולתתו לישראל. אולם נראה שלא נכתבו הדברים אלא לחומרא, כי מעיקר הדין הפירות שייכים לנוכרים, כמובא בברכי-יוסף או"ח תרמט ב:

יש ליזהר שלא יקצץ הישראל וכו'. לפום ריהטא נראה, דאי ידעינן דהעכו"ם הזה הוא נטע גנה זו, יכול ישראל לקצץ. דאף דהקרקע גזולה, מ"מ מה שזרע הוא שלו, וכמ"ש התוס' בר"ה יג,א ד"ה ולא קציר נכרי, דאע"ג דירושה להם מאבותיהם, מ"מ יש לו במה שזרע. אף אנן נמי נימא, דגניה זו שנטעה עכו"ם זה, הגם דקרקע גזולה היא בידו, מ"מ יש לו במה שזרע והזרעים שלו. ואם כן יכול ישראל לקצץ ממנה.

אך ראיתי לרבינו... שכתב דהרמב"ם (הל' תמידין ז,ה) שלא כתב הא דקציר נכרי, ס"ל דלא כהתוס', וסבר דסוגיין פליגן בהדייהו, ונקיט כסוגיית ע"ז (נג,ב), ודחה סוגיית ר"ה... ולפ"ז יש להחמיר.

ודע דהרדב"ז, בתשובה סי' תקיד, התיר לישראל לקצץ. וכתב דהכי עביד מעשים בכל יום. והיה טעמו, דכיון דבעל הקרקע יש לו שטר בערכאות של גויים, ומלכא אמר מאן דאית ליה דסקא ליכול ארעא, דינא דמלכא דינא, ונמצאת הקרקע שלו. וק"ק על הרב ועל האחרונים, דלא זכרו מ"ש הסמ"ג בסוף עשין קלג, בענין מעשרות, וז"ל: ואין להחמיר ולומר שעכו"ם גוזלי קרקע הם וקרקע אינה גזלת, שהרי קנאום בכיבוש. ואע"ג דחיישינן פרק לולב הגזול בענין הושענא, יש לחלק שהיו ישראל מרובים, והיו לישראל קרקעות, והיו גוזלין ומאנסין מהם, וגם היו העכו"ם יותר אנסים ממה שהם עכשיו.

א"כ הדבר שנוי במחלוקת התוס' והרמב"ם אם יש לנוכרים בעלות על פירותיהם או לא. ולדעת הרמב"ם, אין להם בעלות, ואין איסור לישראל ליטלם מהם.

נראה שבא"י כיום, גם הרמב"ם יודה לתוס' שהפירות הם של הנוכרים, שהרי נשתקע שמו של כל אחד ואחד מקרקעו, ורק השם הכללי של "ארץ ישראל" לא נשתקע. ואע"פ שהגויים רצו לשקעו בשם "פלשתינה", עם ישראל, כעם, מעולם לא התייאש מארצו (וגם לא יכול היה לעשות כן, עיין גליוני-הש"ס ב"ב מד,ב) והמשיך לכסוף אליה תכלית הכוסף, ושמר את שמה - "ארץ ישראל". אולם הבעלות הפרטית של כל אחד ואחד נשכחה.

מהסמ"ג משמע, שדין כיבוש מלחמה שכבשו הנוכרים את א"י בזמנו הוא בר תוקף. ומצינו לענין קדושה ראשונה שפקעה, משום שאתי כיבוש ומבטל כיבוש. אולם דבר זה נכון רק ביחס לקדושת הארץ, ולא באשר לבעלות הממונית שלה. שווה בנפשך - הרי א"י מוחזקת לנו עוד מימי אברהם, וכי בטלה חזקה זו אי פעם?! הרי אברהם אבינו ע"ה עצמו היה תחת כיבוש כנעני שהיה אז בארץ, ובכל זאת הארץ היתה כבר מוחזקת בידיו.

ועיין גיטין לח,א, שלדעת רש"י כיבוש קונה מדין יאוש, ולדעת התוס' כיבוש קונה מגזירת הכתוב;[2] ולשניהם אין כיבושו של הנכרי מועיל בא"י, כיון שיאוש אינו חל על הארץ, וכיבוש אחר לא מוכר ע"י התורה בא"י לעניין ממון, כנ"ל, כי א"י מוחזקת לנו מהבטחת ה' בברית בין הבתרים, והיא מבטלת כל כיבוש אחר בארץ. וצריך לחלק לדעת הסמ"ג בין כיבוש כללי, שלא חל בא"י (להוציא ביטול הקדושה), לבין כיבוש פרטי של כל נחלה ונחלה. הדבר מסתבר יותר לדעת רש"י, שכיבוש קונה מדין יאוש, ויאוש פרטי לכל אחד מנחלתו מועיל אפילו בקרקע, שהרי נשתקע השם, אע"פ שיאוש כללי של עם ישראל מארצו לא היה ולא יוכל להיות. אך לשיטת התוס', שכיבוש קונה מגזה"כ, מסתבר שהתורה לא נתנה לגוי תוקף של כיבוש בא"י. וכנראה שהסמ"ג סובר בענין זה כרש"י.

ולפמש"כ הרדב"ז, שבערכאות של גויים יש להם בעלות ודינא דמלכותא דינא, צ"ע האם גם בנידון דידן כך, שהרי ב"ה זכינו למדינת ישראל. אמנם המצב המשפטי הקיים ביש"ע הוא המשך למצב המשפטי הקודם עוד מימי שלטונם של הנוכרים בארץ, אולם הא גופא צ"ע אם ההלכה מכירה במצב משפטי זה. ועיין ר"ן נדרים כח, בשם התוס', שבא"י לא חל דינא דמלכותא, משום שהארץ אינה שייכת למלך, אלא לכולנו. ומשמע שגם מלך גוי אינו יכול להיות בעלים על אדמת א"י. אלא שבמקום אחר (במאמרי בשנה-בשנה תשס"ג) הוכחתי שגם לדעה זו בא"י חל דינא דמלכותא מכוח הסכמת העם. והשאלה היא האם העם הכיר או יכול להכיר בחוק הנותן תוקף לכיבוש נוכרי בא"י.

ועיין מעדני-ארץ, שביעית פרק כ, שה"ר שלמה זלמן אוירבך הוכיח מדין סיקריקון שיש דינא דמלכותא של מלך גוי בארץ. ונלענ"ד לומר בהסבר דין זה שני אופנים:

I. על דרך התוס' המובא בר"ן הנ"ל: אמנם הארץ אינה בבעלותו החוקית של המלך הנוכרי, אולם בפועל הוא השליט בארץ, והוא יכול להתנות עם האזרחים שיסורו למרותו.

II. על דרך הרמב"ם (הל' גזלה ה,יח) והרשב"ם (ב"ב נה,ב): מכיון שבפועל הציבור מכיר בשלטונו של השליט בארץ, הוא מקבל את מרותו ואת חוקיו.

ולפי"ז צ"ע אם דין זה תקף גם במדינת ישראל דהיום.[3] ונראה שלפי ההסבר הראשון (לדעת התוס') החוק לא תקף, כי לפי חוק השבות לכל יהודי זכות לגור בארץ, ואין המדינה רשאית לגרשו מכאן. אך לפי ההסבר השני י"ל, שדינא דמלכותא תקף גם במדינת ישראל. אמנם היינו מצפים ממדינת ישראל שתתנער ממורשת המשפט הזר, ותשתית את חוקיה על אדני התורה, אך בינתיים כל עוד המדינה מאמצת לצערנו את המשך המצב המשפטי הקודם, זוהי המציאות המשפטית הנוהגת דה-פקטו במדינה.

אלא שכל הדיון אינו רלבנטי לנידון דידן. כאמור, יש להבחין בין בעלות כללית על הארץ, שהיתה הווה ותהיה תמיד ישראלית, לבין הבעלות הפרטית על הקרקעות. על הבעלות הכללית לא חל יאוש ולא קנין כיבוש; אך על הבעלות הפרטית, גם אם נגיד שדין כיבוש לא חל, דין יאוש בוודאי חל, שהרי אף אחד מישראל אינו יודע היכן נחלתו הפרטית, וכבר נשתקע שמו הפרטי מנחלה זו. וממילא הקרקע, ולפחות הזיתים שהנוכרים נטעו בה, הם בחזקתם.

ועוד, נניח שהקרקע והזיתים גזולים בידי הנוכרי, באיזו זכות נוטל ישראל מסויים זה את הזיתים לעצמו? וכי שלו הם?! הרי אף אחד אינו יודע היכן נחלתו הפרטית. לכל היותר רשאית המדינה ליטול זיתים אלו לעצמה, ולתיתם למי שהיא רוצה (כולל לנוכרים). אך לאדם פרטי אין שום זכות ליטול זיתים אלו לעצמו, אלא רק מדין מציאת אבידה לאחר יאוש, וכנ"ל.[4]

וצ"ע האם יש מקום לפנים משורת הדין להחזיר לבעלים הנוכרים את אבדתם. שהרי לפנים משורת הדין מחזירים אבידה גם לאחר יאוש, כמבואר בב"מ כד,ב. אלא ששם מדובר להחזיר לישראל, ואילו כאן מדובר בנוכרים, שאנו פטורים בכלל מלהחזיר להם אבידה, כמבואר בשו"ע חו"מ רנט,ה:

אע"פ שמן הדין במקום שרוב עכו"ם מצויים אפילו נתן ישראל בה סימן אינו חייב להחזיר, טוב וישר לעשות לפנים משורת הדין להחזיר לישראל שנתן בה סימן. ואם הוא עני, ובעל אבידה עשיר, אין צריך לעשות לפנים משורת הדין.

מבואר אפוא שרק כלפי ישראל יש לנהוג לפנים משורת הדין, ולא כלפי נוכרים. בפרט לא בנידון דידן שאיננו יודעים אם בעלי הזיתים הם לנו או לצרינו.

יתרה מזאת, יתכן שאף אסור להחזיר לנוכרי את אבדתו, כמבואר בסנהדרין עו,ב, ש"המחזיר אבידה לנכרי - עליו הכתוב אומר 'למען ספות הרוה את הצמאה, לא יאבה ה' סלח לו." רש"י פירש שם: "השווה וחיבר נכרי לישראל, ומראה בעצמו שהשבת אבידה אינה חשובה לו מצות בוראו, שאף לנכרי הוא עושה כן, שלא נצטווה עליהם." מיהו הרמב"ם (הל' גזלה ואבידה יא,ג) כתב:

אבידת הגוי מותרת, שנאמר "אבידת אחיך". והמחזירה הרי זה עובר עבירה, מפני שהוא מחזיק ידי רשעי עולם. ואם החזירה לקדש את השם, כדי שיפארו את ישראל וידעו שהם בעלי אמונה, הרי זה משובח. ובמקום שיש חילול השם, אבידתו אסורה וחייב להחזירה. ובכל מקום מכניסין כליהם מפני הגנבים ככלי ישראל, מפני דרכי שלום.

וכן נפסק בשו"ע חו"מ רסו,א. ועיי"ש באר-הגולה, שלגוי המוחזק כהגון מותר להחזיר אבידה. וממילא במקום קידוש השם יש אף מצוה בכך.

לכאורה הרמב"ם והשו"ע, שחייבו להחזיר אבידה לנכרי במקום קידוש השם, לשיטתם שאיסור השבת אבידה לגוי משום החזקת רשעים, שפירושה החזקת הרשעה בעולם, ממילא כשהמטרה היא תיקון העולם והשבתו למוטב ע"י מעשה של קידוש השם - החזרת האבידה מותרת. אך רש"י לשיטתו, שטעם האיסור הוא משום שהמחזיר אינו מתייחס להחזרת אבידה כאל מצוה שמיימית, יאסור את ההשבה בכל מקרה.

ונלענ"ד, שלמרות שרש"י לא נקט את טעמו של הרמב"ם, אין הכרח לומר שהוא חולק למעשה על הרמב"ם ועל השו"ע. רש"י הרי הוא פרשן ולא פוסק; ולדעתו, המדובר בסתם גוי בימיו, שהיה רשע. השבת כל אבידה לכל גוי, רק בגלל שהיושר מחייב זאת, עלולה לגרום לעתים לעוולה. יש צורך אפוא להימנע מספונטניות במקרה כזה, אלא להתכוון לשם מצווה בלבד. רק כאשר הדבר יותר עפ"י כללי ההלכה, תותר השבת אבידה לגוי. כשתגיע שאלה מעשית בגוי הגון ובמקום קידוש ה', והמוצא יכוון לשם שמים, ולא רק למצוא חן בעיני הגוי - גם רש"י יודה שההשבה תותר. ראיה לכך המעשים המובאים בירושלמי ב"מ פרק ב, על ר' שמעון בן שטח ורבי חנינה ואבא אושעיה איש טורייא ורבי שמואל בר סוסרטיי שהחזירו אבדות לנוכרים משום קידוש השם. ואין לומר שכל גדולי עולם אלו עשו שלא כהלכה; אדרבה - מעשה רב. אלא ע"כ אדם גדול העושה לשם שמים רשאי להשיב אבידה לגוי.

הנפ"מ בין רש"י והרמב"ם תהיה בשאלה, מתי יש להשיב אבידה לגוי - האם בגוי הגון שאיבד, או בישראל הגון שמצא. לדעת הרמב"ם והשו"ע, אם המדובר בגוי הגון, מותר לכל ישראל להחזיר; ולשיטת רש"י, רק לישראל הגון המתכוון לשם שמים יהיה מותר להחזיר. וא"כ בנידוננו - מצד אחד, איננו יודעים מי הם הנוכרים הנפגעים, אולי הם גויים הגונים שאינם אויבינו, ורק בגלל היותם חלק מהחברה הערבית הם סובלים בגללה; מאידך, כיון שהתושבים הישראלים שואלים שאלת רב, ופועלים עפ"י הנחיות ההלכה, גם רש"י יודה שהם רשאים להחזיר, שהרי אין הם עושים זאת עפ"י שיקול דעתם האישית, אלא עפ"י הדרכה תורנית. וא"כ הם עושים זאת לשם מצות ה', ולא בגלל שהם משווים נוכרי לישראל.

מיהו י"ל להיפך, שגם לדעת הרמב"ם אינם חייבים להשיב את האבידה לבעליה. שהרי בעלים רבים יש לזיתים, ולא ידוע מי מהם לנו ומי לצרינו. והשעה היא שעת מלחמה, ויש הכרח לא רק למנוע את כניסתם של בעלי הזיתים לכרמם מפני הסכנה, אלא גם להימנע מלהשיב להם את זיתיהם, שמא חלק מהם, ואולי רובם, מסייעים לאויבינו להשמידנו. ובמלחמה, לצערנו, גם הירא את דבר ה' סובל, כמבואר ברש"י שמות יד,ז - ועיי"ש בגור-אריה למהר"ל, והדברים מבוארים עפ"י דבריו בגור-אריה בראשית לד,כה, שבמלחמה העימות הוא בין ציבור לציבור - ולכן גם הפרט, שהוא חלק מהציבור, עלול לסבול עקב כך. לצערנו, איננו יכולים לקדש שם שמים כרגע, שלא באשמתנו, כי יתכן שבכך ניתן חרב ביד אויבינו להורגנו, והם האשמים בכך. וכמו שפירש מרן הראי"ה קוק: "וירעו אותנו המצרים" - לא וירעו לנו; שהם עשונו רעים.

עם זאת, נלענ"ד שיש למנוע חילול השם, כאילו עיניהם של התושבים נשואות אל הבצע, וכל מטרתם היא ליטול את הזיתים לעצמם בתואנות בטחוניות. לכן, כדי להיות נקיים מה' ומישראל, אל להם לתושבים ליטול את הזיתים לעצמם, אלא לפעול בכמה דרכים: כגון, למצוא פועלים בשכר מועט שימסקו את הזיתים עבור הנוכרים, ולתיתם לבעליהם תמורת החזר הוצאות. ואם יעשו כן, ממילא לא יחול על הזיתים יאוש, כי הנוכרים לא יתיאשו מהם, ואז יהיה אסור לישראלים לגזול את הזיתים מעיקר הדין. או לאפשר ליהודים המוכנים למסוק את הזיתים עבור בעליהם, שיעשו זאת עבורם, ומהם הרי לא נשקפת סכנה ליישוב.

בעקרון חובה עלינו למנוע מיהודים לחלל שבת, בפרט במקומות שהדבר בידינו ובתוך ישובינו. אולם לצאת בנשק אל מחוץ לישוב על מנת למנוע חילול שבת מיהודים הבאים בשבת למסוק זיתים עבור הבעלים הנוכרים - נראה שאין זו חובתנו. התושבים לא הזמינו אותם לבוא בשבת, ואינם מסייעים להם. וכשם שאין לאל ידינו למנוע מלחלל שבת בכל אתר ואתר, כך איננו מוזהרים על כך ביש"ע. ובוודאי שאיננו רשאים לטלטל נשק מחוץ לעירוב שבת לשם מטרה זו.

בעקרון נראה שאין זו סמכותו של הרבש"ץ להטיל סנקציות על כל הנכנס ללא רשות למסוק זיתים ולהחרים את זיתיו. יש לנו ב"ה מדינה וצבא, ולהם הסמכות להפקיע ממון מבעליו, ולא לכל רבש"ץ בישובו. אלא שלצערנו המצב מעורפל - המדינה אינה מתערבת תמיד בנעשה; הצבא אמנם אוסר על התקרבות לישובים, אך הטיל את תפקיד ההרחקה על התושבים עצמם. להם אין ברירה אלא להגן על עצמם, ולפעול עפ"י הבנתם.[5]

מכיון שהצבא אינו מתערב בהחלטותיו של הרבש"ץ, ומאפשר לו לפעול לפי הבנתו, נראה שבסמכותו להטיל סנקציות מהסוג הנ"ל, ואז יחול גם על הזיתים המוחרמים דין האבידה שכתבנו לעיל. אך מן הראוי שהרבש"ץ לא יפעל רק עפ"י שיקול דעתו האישית, אלא יטול עצה מתלמידי חכמים שקולים בדעתם.

מאותה סיבה יש גם הכרח להטיל סנקציות על הנכנס לתחום בטחונו של הישוב, שאם לא כן ההרתעה לא תועיל ותיגרם סכנה חמורה למתיישבי המקום. מיהו נלענ"ד שגם אם תוטל הסנקציה של ההחרמה, אל יטלו זאת היהודים לעצמם, משום חילול השם.

לכתחילה אסור לאדם להשכיר את עצמו כפועל בדבר הגזול - הן משום מסייע לדבר עברה, אם הוא רק נוקף במקל על הזיתים ומפילם ארצה; והן משום גנב ממש, אם הוא קוטף או אוסף את הזיתים במו ידיו.[6] אולם לאחר שכבר מסק את הזיתים ולא נטלם לעצמו, אלא מסרם למעבידו, נלענ"ד שמותר לו ליטול את שכרו, שהרי עתה אינו גוזל את הנוכרי; ולא מצינו שאסור ליטול שכר בדיעבד עבור עבודה בחפץ גזול. וצ"ע.

בסיכומנו נשיב על שלוש השאלות שהועלו בתחילת דברינו:

I. האם מותר לישראל למסוק את הזיתים וליטלם לעצמו?

מעיקר הדין לא נראה שהנוכרים התייאשו מפירות זיתיהם. עם זאת, חובת השבת אבידה לא חלה לגביהם. אולם כדי למנוע חילול השם ראוי לאפשר את מסיק הזיתים באופן שאינו מהווה סכנה בטחונית (ע"י פועלים או מתנדבים יהודים), ולמסור את היבול לבעליו הנכרי תמורת כיסוי ההוצאות.

II. ערבי שנכנס ללא רשות למסוק את זיתיו גורש מהמקום. האם מותר להחרים את הזיתים שהספיק למסוק?

אם הצבא הסמיך את הרבש"ץ לפעול לפי הבנתו בעניינים אלו, ולדעתו מטעמים בטחוניים הדבר נחוץ - הדבר מותר. אולם כיון שהדבר נתון לשיקול דעתו ולהבנתו, ראוי שיתייעץ עם תלמידי חכמים קודם למעשה.

III. ישראל נשכר כפועל למסוק זיתים. אחרי המסיק נודע לו שהזיתים הם זיתי נוכרים - האם מותר לו ליטול את שכרו?

גם אם לכתחילה אסור היה לו להשכיר עצמו לצורך דבר גזול, הרי בדיעבד מותר לו ליטול את שכרו.



[1]. ראה לדוגמא תחומין יד עמ' 265-259.

[2]. ראה על כך עוד במאמרי "גזל הגוי במלחמה" שבכרך זה.

[3]. הרש"ז אוירבך כתב את ספרו בשנת תשד, לפני קום המדינה. אם כי לא שינה דבר במהדורה ב, שנדפסה אחרי קום המדינה, וצ"ע.

[4]. בספרי "באהלה של תורה" ח"א סי' קיג, הארכתי בהבחנה זו שבין הבעלות הפרטית לזו הציבורית בא"י.

[5]. עיין "באהלה של תורה" ח"א סי' ח, שם הבאתי דוגמא למצב זה, מפרשת דוד ונבל הכרמלי.

[6]. עיין גיטין סא,א. מיהו גם אז נראה שאינו עובר בעצמו על איסור גנבה, שהרי לא התכוין ליטול לעצמו, וסבר לתומו שמותר למוסקם. ועיין ב"ק עט,א.

תקליטור 4
עבור לתוכן העמוד