טיפול בגינת בית משותף בשביעית

[פורסם בתחומין יד 55]

א. מי עובר את העבירה, בעל הגינה או הגנן?

ב. הוצאות כספיות לצורך מניעת איסור

   1. כמה להוציא כדי למנוע איסור?

   2. הוצאות באיסור דרבנן

ג. הפקר החלק היחסי בגינה

   1. התועלת ההלכתית שבהפקר

   2. הפקר שאין אפשרות לזכות בו

   3. הפקר שאינו לכל

ד. סיכום למעשה

v v v

בצד רבים מהבתים המשותפים קיימת גינת נוי קטנה. במאמץ קל ניתן בדרך כלל להימנע מלעבור על איסורי שמיטה בגינה זו. לאוקמי - הרי מותר; ולאברויי - הרי אפשר להמנע מכך שנה אחת. אולם במקרים רבים לא ניתן לפתור את הבעיה בנקל, במיוחד כאשר חלק מן השכנים אינו מוכן לוותר על טיפוח הגינה, ולעתים גם הגננים, המתפרנסים מטיפולים בגינות נוי, אינם מוותרים בנקל על הכנסותיהם בשנה השביעית.

עלינו לדון בשאלה, האם הדייר עובר בעל כרחו בכך שגינתו נעבדת בשנת השמיטה? במלים אחרות: האם חובת השביתה היא על האדם או על השדה?

שאלה זו תלויה במחלוקת הראשונים בפירוש הסוגיה בעבודה-זרה טו,ב. הסוגיה עוסקת בשאלה אם מותר למכור לחשוד דבר שיש חשש שיעשה בו איסור. רב הונא מכר פרה לגוי, ולא חשש שמא יעבוד בה בשבת, מכיון שיתכן שהגוי ישחט אותה, ולא יחרוש בה. ראיה לכך הביא ממה שהתירו בית הלל למכור בהמה החורשת בשביעית. רבה דחה ראיה זו, בחלקו בין שביעית ("אין אדם מצווה על שביתת בהמתו בשביעית") לבין שבת ("אדם מצווה על שביתת בהמתו בשבת"). על כך הקשה אביי: " והרי שדה, דאדם מצווה על שביתת שדהו בשביעית", ואעפ"כ בית הלל התירו למכור שדה ניר בשביעית מפני שהקונה יכול להובירה.

האבחנה בין כאשר מצווים על שביתת החפץ ובין כשאין מצווים על כך היא, שאם יש חיוב על שביתת החפץ עצמו, אזי אם נעשית בו עבודה (גם ע"י גוי) הגנאי למוכר החפץ הוא גדול יותר, שכן גנאי הוא למוכר שחפץ שלו שותף לדבר עבירה. מקושייתו של אביי יש איפוא ללמוד שגם בשביעית העבירה היא בגוף השדה, ועל כן מצווה אדם שלא תיעשה עבודה בשדהו בשביעית - אפילו ע"י נוכרים - כשם שהוא מצווה על שביתת בהמתו בשבת.

לא כן עולה מדברי התוספות (סוף ד"ה מי דמי). הם פירשו ששאלת הגמ' היא:

והרי שדה, דאדם מצווה על שביתת שדהו, וכשהוא ביד ישראל אחר יש בו איסור דאורייתא אם זרע בו הישראל, ו[בכל זאת] תלינן להיתרא.

הגנאי הוא שאדם מכר שדהו לאחר, ואותו אחר עושה בה עבירה. הדמיון לבהמה בשבת הוא רק באחת - שהשדה שותף לדבר העבירה (היינו, הזורע בשדה עובר בעצמו על "שדך לא תזרע", וגם על "שנת שבתון יהיה לארץ"), וכן הבהמה שותפה לעבירה של חילול שבת, וזהו גנאי למוכר, אם נעשית עבירה בחפץ ששמו עדיין קרוי עליו.

ברוח זו יש לפרש גם את דברי תוס' רי"ד שם. בתחילה הוא מאריך בדבריו וחוזר ומדגיש, שבשביעית אין העבירה על השדה -

הצווי בשביעית אינו אלא שלא יעשה הוא מלאכתו בשדהו. אבל אם השכיר שדהו לנכרי, על השביעית אינו עובר המשכיר, ואין בו אלא משום לפני עיור לא תתן מכשול. ולהשכיר שדהו לגוי בשביעית אין בו איסור תורה כלל, דלא נצטוו ישראל על שביתת קרקע אלא שלא יעשו בהם מלאכה.

לאחר זאת הקשה הרי"ד על אביי, מהו הדמיון שיש בין מוכר שדהו בשביעית לבין מוכר בהמתו קודם שבת, ותשובתו היא:

וי"ל, דבשביתת קרקע הוזהרנו בשביעית, כדפירש המורה [=רש"י] דנפקא לן מ"שנת שבתון יהיה לארץ", ואסור להשכיר שדהו לנוכרי בשביעית.

וקשה, הרי בתשובה זו סתר את מה שכתב לעיל, דלא נצטוו ישראל על שביתת הקרקע, אלא שלא יעשו בה מלאכה? כבר עמדו על קושיה זו הרש"ז אוירבך שליט"א במעדני-ארץ פרק יג, והר"ש ישראלי שליט"א בארץ-חמדה (מהדו"ת עמ' קג). תירוצו של הרב ישראלי הוא, שכוונת הרי"ד היא: מאחר שהעובד בשדהו בשביעית עובר גם על שביתת השדה, ממילא גנאי הוא למוכר ששדהו שותפה לדבר עבירה, גם ע"י גוי. אמנם אין כאן איסור מהתורה, אולם יש מקום לאסור זאת משום גנאי לשדה, גם כשהיא נעבדת ע"י נכרי. ושאלת אביי היא: אם מצינו שמותר למכור שדה, ה"ה שמותר למכור בהמה.

שיטה שונה היא שיטת ר' אלחנן בתוספותיו, לדעתו הבעלים עוברים על שביתת שדותיהם גם כאשר הם נעבדים ע"י אחרים, וזו לשונו:

דאע"ג דאם יהיה ברשות ישראל זה כשאחר חורש בה בשביעית הוה עליו איסורא דאורייתא, ולא החמירו חכמים משום גנאי זה שלא להתיר למכור ע"י תליה.

וכך היא גם דעת הריטב"א.

הרמב"ם פתח את הלכות שמיטה ויובל במנין המצוות, והראשונה שבהן היא: "שתשבות הארץ בשביעית ממלאכתה." אולם בהלכות עצמן כתב: "מצות עשה לשבות מעבודת הארץ ועבודת האילן בשנה השביעית, שנאמר ושבתה הארץ."

בהסבר דעת הרמב"ם מצאנו כמה שיטות:

א. החזון-איש (שביעית יז,כה) נקט לשון אחרון שברמב"ם, שהמצוה היא על האדם בלבד, והכריע כדעה זו, כיון שגם התוס' סוברים כך.

ב. מרן הרב קוק זצ"ל (שבת-הארץ, קונטרס אחרון א) מיישב את הסתירה שבדברי הרמב"ם: המצוה היא אמנם על הקרקע, אך היא חלה רק כאשר עובד בה בר חיובא באיסור. בכך שונה הרמב"ם ממש"כ התוס', שכן לפי התוס' אין מציאות שבעל השדה יעבור עבירה כאשר אין הוא עצמו עובד בשדה; ואילו לפי הרמב"ם, אם יעבוד בר-חיובא בשדה (ישראל אחר) יעבור אף בעל השדה באיסור.

ג. ה"ר בנימין זילבר שליט"א (הלכות שביעית סי' א עמ' ח) ממצע בין הדעות. לדבריו אפשר שבעל השדה יעבור, אע"פ שלא הוא העובד בשדה, אולם זאת רק בתנאי שיעשה מעשה כלשהו, או אם יכול היה למנוע מאחרים מלזרוע בשדהו. אך אם אין בידו למנוע, אלא בטירחה רבה או בהוצאות גדולות פטור (עי"ש סי' ד עמ' קנג). לעניננו - חובה על כל אחד מדיירי הבית למנוע את העבודה האסורה בגינה בשביעית. אולם אם הדבר כרוך בהפסד גדול, בעימות קשה וכד' הוא פטור.

ומבין דעות אלו עולה נפ"מ לעניננו - דייר בבית משותף, ששכניו או גנן הבית עושים עבודה בגינה שהוא שותף בה: לדעת הרב קוק הוא עצמו עובר באיסור, ועליו למנוע את העבודה. לדעת החזו"א אין עליו אחריות גדולה יותר מאשר כל מקרה של איסור הנעשה לעיניו, שהוא חייב למונעו מדין תוכחה. ולדעת הר"ב זילבר, החובה מוטלת עליו רק אם אין בכך טירחה והוצאות גדולות.

 

מעתה יש לעיין עד כמה חייב אדם לטרוח ולבזבז את רכושו כדי למנוע את העבירה הנעשית בגינת הבית המשותף. לצורך קיום מצות עשה חייב אדם לבזבז חומש מנכסיו (או"ח סי' תרנו בהגה). כדי להימנע מלעבור על מצות לא תעשה הוא חייב לבזבז את כל רכושו (יו"ד קנז,א בהג"ה). בפתחי-תשובה (שם) הביא שההבחנה אינה בין מ"ע לל"ת, אלא בין קום ועשה לבין שב ואל תעשה. אם העבירה נעשית בשב ואל תעשה, חייב לבזבז רק חומש מנכסיו; אך בקום עשה עליו לבזבז את כל רכושו.

לעבירה הנעשית בגינת הבית המשותף שתי פנים: כאשר אדם זורע את שדהו הרי הוא עובר בקום ועשה, ואז עליו להוציא את כל אשר לו כדי להימנע מהעבירה. אבל כאשר אחרים זורעים בשדהו, אזי שתיקתו הינה עבירה בשב ואל תעשה, וכדי להימנע מכך אין עליו חיוב להוציא יותר מאשר חומש מנכסיו.

על שיעור זה - חומש מנכסיו - יש להקשות מהירושלמי (כלאים פ"ז ה"ו) שהביאו התוס' (סוכה ל,ב ד"ה וקרקע), שכרם שחזר לבעליו מידי האנס כשהוא זרוע בכלאיים, עליו לקוצרו ואפילו במועד. "עד כמה יהא נותן לפועלים? עד שליש." תוס' פירשו, שצריך לשכור פועלים גם אם שכרם גבוה מהמקובל בשליש. דומה הדבר למה שמצינו בב"ק ט,ב "בהידור מצוה עד שליש". וקשה, הרי אם יניח לכלאים לגדול בכרמו הרי הוא עובר על האיסור בשב ואל תעשה, ומדוע אינו חייב בהוצאת חומש מנכסיו למניעת עבירה זו?

נראה לחלק בין כלאים לבין שביעית. אין בכלאים איסור על הכרם שלא ייזרע כלאים; האיסור הוא רק על האדם הזורע, ובעל הכרם אינו עובר כלל. אלא, כדי שהכרם לא ייאסר בהנאה, עליו להראות שלא נוח לו הדבר (עי' תוס' ב"ב ב,ב ד"ה נתייאש). וכדי להביע את מחאתו, די בהוצאה של שליש יותר מהשכר הרגיל הניתן לפועלים. אך בשביעית - אם נניח שגם הבעלים עוברים עבירה כשהשדה נזרעת - הרי זה חיוב עשה גמור; וכאשר הדבר נעשה בשב ואל תעשה, הוא חייב להוציא חומש מנכסיו כדי למנוע את העבירה.*1

מאידך גיסא, אילו העבודה בגינת הבית המשותף לא היתה נחשבת כלל לעבירה לדייר שהוא שותף בגינה, אזי לא היה צורך בהוצאה כה רבה כדי למנוע את העבירה, ודי היה בהוצאה מועטת. דוגמא לזה ממה שפסק הרמ"א (יו"ד שסח,א) "[אם] המושל הגוי מרעה בהמות על הקברים ... אם יד הקהל משגת ושבידם למחות בהוצאה מועטת צריכים למחות." בגליון מהרש"א (יו"ד קנז,א) העיר על כך ממה שהבאנו לעיל, שכל אשר לו צריך אדם ליתן כדי לא לעבור. תירוץ על כך כתב בשדי-חמד (כללים ל, כלל לז ד"ה ומה), שבמעשה הקברים אין הקהל עובר כלל עבירה, אלא חובתם היא רק למנוע את בזיון הקברים, ולכך די בהוצאה מועטת.

אך עדיין יש לעיין בדבר. לדעת רוב הפוסקים שביעית בזמן הזה היא מדרבנן - האם גם באיסורי דרבנן חלים הדינים האמורים, שלמניעת עבירה בקום עשה יש להוציא חומש מנכסיו, ובשב ואל תעשה - כל נכסיו?

הגר"א (או"ח סי' תרנו) הביא ראיה, שגם על ל"ת דרבנן חייב אדם לבזבז את כל רכושו, מהגמ' בשבת קכא, שאסור לומר לנוכרי לכבות דליקה בשבת, אע"פ שמפסיד את כל ממונו. ושם הוא תרי דרבנן - גם אמירה לגוי וגם מלאכה שאינו צריך לגופה - ובכל זאת חייב להוציא את כל ממונו. ועיין פרי-מגדים שם (א"א ס"ק ה) שהסתפק בדבר ולא הכריע. כנראה לדעתו אין הכרח שהמדובר בשבת כשכל רכושו עולה באש.*2

אלא שבלאו הכי יש להקשות על הגר"א, הרי שבות דשבות התירו במקום הפסד גדול, וא"כ מדוע לא התירו אמירה לגוי לכבות בשבת במקום הפסד כל רכושו? וצריך לומר שכיבוי שאני, וכמו שכתב הר"ן (שבת לה,ב מדפי הרי"ף ד"ה ודאמרינן) שמלאכה שאינו צל"ג חמורה משבות רגילה, ודינה כמלאכה דאורייתא,3 ולכן אסור לומר לנוכרי לכבות. אך באיסור דרבנן אחר יש להתיר, כשהמדובר בהפסד כל רכושו.

בברכת-אליהו הביא ה"ר ברוך רקובר שליט"א שבשאלה זו - מידת ההוצאות שצריך אדם להוציא כדי להימנע מאיסור דרבנן - נחלקו האחרונים. דעת הרדב"ז, חוות-יאיר ובעל חפץ-חיים שגם באיסור דרבנן חייב לבזבז את כל רכושו; אך בדרכי-תשובה סי' קנז הביא בשם זרע-אמת, שאינו צריך. ובשם דעת-תורה הביא שהדבר תלוי בשני תירוצי התוספות בסנהדרין כו,א ד"ה משרבו. התוס' הקשו שם, מדוע התירו משום ארנונא לחרוש ולזרוע בשביעית? ותירצו שני תירוצים:

א. שביעית בזה"ז דרבנן.

ב. אי תשלום מיסים עלול לגרום לפקוח נפש.

מחלוקת התירוצים היא, שלתירוץ א' באיסור דרבנן לא חייב אדם לבזבז את כל רכושו (לא מסתבר לומר, שהיה חשש שאנשים יאבדו את כל רכושם בשל הארנונה בשנת השמיטה). לתירוץ ב' גם באיסור דרבנן חייב אדם לבזבז את כל רכושו, ורק משום פקו"נ התירו.

מעתה אנו באים לדון בגינת הבית המשותף הנעבדת ע"י השכנים או ע"י הגנן, ואנו באים לידי ספק ספקא:

א. ספק אם נעשית בכך עבירה ע"י הדייר, שכן לכמה דעות (ראה לעיל פרק א) אין איסור על הקרקע, אלא על האדם.

ב. ספק אם באיסור דרבנן חייב אדם להוציא את כל ממונו, או אף חמישית מנכסיו, כדי להימנע מעבירה הנעשית בשב ואל תעשה.

אולם עדיין צריך לומר, שאותו דייר חייב להוציא הוצאות מסוימות, לא פחות ממה שמצינו בכלאים, כדי להראות שאין הוא מעונין בעבודה הנעשית, והשיעור הוא אולי עד שליש יותר ממה שמקובל להוציא.

העצה היעוצה לדייר בבית משותף היא להפקיר את חלקו בגינה המשותפת. אילו היתה הגינה מופקרת לגמרי, ללא כל בעלים ישראליים, היה מקום לומר שגם אם ישתלו ויזרעו בה בשביעית לא יעברו כלל על איסור זריעה, שהרי נאמר "שדך לא תזרע" - שלך אי אתה זורע, אבל אתה זורע של הפקר.4 אולם כאשר רק דייר אחד מפקיר את חלקו, גם אם נניח שאחרים לא יזכו בחלקו, מכל מקום תשאר בעלות ישראלית על הגינה, והזורע בה עובר עבירה. ההפקר לא יוכל להציל איפוא את יתר הדיירים מאיסור. אך לפחות בכך יציל הדייר האחד את עצמו מעבירה.

אלא שבכך לא הועלנו לאותן שיטות שאיסור שביעית הוא על הקרקע. כאמור לעיל, זוהי דעת מרן הרב קוק זצ"ל. ולפי שיטתו, אם בעל הקרקע הוא בר-חיובא (ובנידון דידן שאר השכנים ממשיכים להיות בעלי הגינה), אזי איסור העבודה בשביעית חל על כל ישראל, גם על מי שאינו בעל הקרקע, ועליו למנוע בכל דרך שיכול את מעשה העבירה. ואולי יש במעשה ההפקרה משום מחאה כנגד המעבדים את הגינה, ולפחות יוצא בכך ידי חובה זו.

נותר איפוא הפתרון, שאנו משתמשים בו בשביעית לרוב: מכירת חלקו היחסי בגינה לנוכרי. אלא שגם בקשר לכך אנו נתקלים בקושי מצד חוקי המדינה, הקובעים [חוק המקרקעין התשכ"ט - 1969 פרק ו סימן ב 55(ב)]: "אין תוקף לעיסקה ברכוש המשותף בנפרד מן הדירה." וכדי שלמכירת החלק היחסי בגינה יהיה תוקף חוקי, יצטרך אדם למכור את כל דירתו. יתר על כן: חוק זה מונע כל פתרון של מכירה לנכרי בגינה המשותפת, אף בבית משותף שכל דייריו הם מקיימי מצוות, ואף אם הסכימו על המכירה - שהרי החוק אינו מכיר במכירה של הגינה בלבד, ללא מכירת הדירות.

אמנם אפשר שאף שלפי חוקי המדינה אין למכירה תוקף, מכל מקום מאחר ולפי דין תורה המכירה תקפה, הרי אנו דנים עפ"י דין תורה. והלא כך הוא גם במכירת חמץ לנכרי, שאין מתחשבים בחוקי המלכות אלא בדין התורה לחוד - עי' שו"ת חת"ס או"ח סי' קיג וחזון-איש חו"מ ליקוטים טז,ז-ח. אך עדיין יש לחלק: שם מדובר רק בפרוצדורה של המכירה - כגון בולים, או רישום בטאבו וכדו' - ואילו כאן המניעה היא בעצם הסמכות להפקיר או למכור - המדינה מפקיעה מהפרט את עצם זכותו להפקיר או למכור את חלקו בגינה המשותפת.

לכאורה מאותה סיבה גם אם יפקיר את חלקו היחסי, לא יועיל הדבר, שהרי כשם שאין למכור, כך גם אינו יכול להפקיר, כיון שהפקר הרי הוא כקנין - מתן אפשרות לכל אדם לזכות בחלקו בגינה - ואם אינו רשאי למכור, הוא הדין שאינו רשאי להפקיר.

אמנם בקשר להפקר מצאנו שיש לו תוקף גם כשאין לאף אדם אחר אפשרות לזכות בו. דוגמא לזה בשו"ע או"ח רמו,ג:

אסור להשכיר או להשאיל בהמתו לגוי כדי שיעשה בה מלאכה בשבת, שאדם מצווה על שביתת בהמתו. ואם השאילה או השכירה לגוי ... יפקירנה בינו לבין עצמו קודם השבת, או יאמר בהמתי קנויה לגוי כדי שינצל מאיסורא דאורייתא.

על כך הגיה הרמ"א:

ואם רוצה יכול להפקירה לפני ג' בני אדם כדין שאר הפקר, ואפילו הכי אין שום אדם יכול לזכות בה, דודאי אין כוונתו רק כדי להפקיר מעליו איסור שבת.

מצינו אפוא הפקר שמטרתו היא סילוק האיסור בלבד, ואין בו שום הקנאה לזולת.*5

אמנם במחנה-אפרים (הל' זכיה מהפקר סי' ב) חלק על דין זה, וכתב שאם אין אחד שיכול לזכות, לא גמר זה בלבו להפקיר. ואולי י"ל שהדבר תלוי בגדר הפקר, האם הפקר הוא סילוק הבעלות או הקנאה לעולם כולו - לדעת הרמ"א הפקר הוא סילוק בעלות; ולכן, אע"פ שאין מי שיזכה, הוא סילק את בעלותו על הבהמה. ולדעת המחנ"א הפקר הוא הקנאה; וכשאין מי שיקנה, אין כאן הפקר.

ואולי זהו יסוד המחלוקת שבין הרמב"ם והרא"ש אם מהתורה צריך הפקר בפני אחד, או שאפילו בינו לבין עצמו מועיל ההפקר. לדעת הרמב"ם (הל' נדרים ה,טז) ההפקר צריך להיות לפחות בפני אחד, כדי שאפשר יהיה לזכות בו. לדעתו רק כאשר ההפקר יוצא מרשותו הוא מועיל. לדעת הרא"ש (נדרים סוף פ"ד) גם הפקר בינו לבין עצמו מועיל, משום שדיינו בכך שהבעלים מסתלקים מבעלותם. בשו"ע חו"מ רעג,ז הביא המחבר את דעת הרמב"ם, שההפקר חייב להיות מן התורה לפחות בפני אחד; והרמ"א הביא את דעת הרא"ש, שגם בינו לבין עצמו מועיל ההפקר.

לדברינו, דברי השו"ע סותרים את עצמם, שבאו"ח כתב שמועיל ההפקר גם בינו לבין עצמו, בעוד שבחו"מ כתב שההפקר חייב להיות לפחות בפני אחד. וצריך לומר ששונה הוא הפקר שנועד כדי להפקיע איסור, שדעתו של אדם להוציאו לגמרי מרשותו כדי שלא יעבור עבירה. מצינו סברה זו בתוס' שבת יח,ב ד"ה דמפקרא, שההפקר המועיל אף לדעת בית-שמאי (המחייבים שביתת כלים בשבת) כדי להשתמש בשבת בגיגית, בנר ובקדרה, אינו צריך להיעשות בפני שלושה, משום שמסתמא מפקיר להו.

ועדיין אין נוח בדברים אלו, שכן גם התוס' חילקו שם בין בהמה שהושכרה לנוכרי, שאין הפקר מועיל בה, לבין גיגית, נר וקערה, שבהם מועיל הפקר. והחילוק הוא, שבאלו הכל יודעים שהמחזיק בהם בשבת אין כוונתו לעבור עבירה, ומסתמא מפקירם; אך בבהמה אין הדבר ידוע לכל שכוונתו להפקיר. ולפי"ז בבהמה לא יועיל ההפקר בינו לבין עצמו.

ואכן, הגר"א בסי' רמו ביאר שמקור דעתו של המחבר אינו בתוס', אלא בדברי הרא"ש הנ"ל, שהפקר בינו לבין עצמו מועיל מהתורה. אמנם הוא מוסיף "וכן הוא בחו"מ שם" - וכונתו בודאי להגהת הרמ"א, הנ"ל, הסובר כהרא"ש. אך קשה, הרי שם המחבר חולק וסובר שהפקר בינו לבין עצמו אינו מועיל, ואיך תתאים דעתו באו"ח לדעתו בחו"מ? על כרחך צ"ל, שאע"פ שבחו"מ לא סבירא ליה כרא"ש, מ"מ ע"מ להפקיע מאיסור שבת כיון שהכל יודעים שאין רצונו לעבור איסור, אנן סהדי שהוא מפקיר. אלא, שלא כתוס', לדעת המחבר הדבר נכון אף לגבי המשכיר בהמתו לנוכרי.

עוד יתכן לומר, שאף לדעת הרמב"ם, המצריך בדרך כלל שההפקר יהיה לפחות בפני אחד, זהו דווקא בהפקר של רשות, במקום שיש חשש שמא יחזור בו המפקיר; אבל כאשר מפקיר כדי להיפטר מאיסור תורה, אז בוודאי מתכוון האדם להפקר גמור, ואין חשש שיחזור בו. וכך משמע מדברי המאירי במגן-אבות (ענין יח), שכתב: "ואין רצונו של אדם מתחוור עד שיהא בפני שלושה." משמע שהצורך בשלושה אינו כדי שיהיה מי שיזכה מן ההפקר, אלא כדי לוודא שאכן יש כאן גמירות דעת להפקיר. וכך כנראה פירש המאירי מה שאמרו בגמ' סוף פ"ד מנדרים "כדי שיהא אחד זוכה ושנים מעידין" - רק כשהמפקיר יודע שיש מי שיזכה, הוא גומר בדעתו להפקיר, ואינו מתכוון לחזור בו.

נמצא איפוא שהפקר הנועד לפתור את בעיית השביעית בגינה המשותפת יועיל לכולי עלמא, אף אם לא יהיה מי שיוכל לזכות בהפקר זה, מחמת החוק שאין אפשרות לזכות בגינה של בית משותף בלא לזכות בדירה מתוך הבנין. בהפקר זה בוודאי קיימת גמירות דעת מצד המפקיר, ואין חשש שיחזור בו, שהרי אם הוא חוזר בו נמצא שהוא עובר איסור בכל פעם שמישהו מטפל בגינתו.

ועדיין יש לפקפק בהפקר זה, שהרי ברגע שאחד הדיירים מפקיר את חלקו בגינה, זוכים בו מיד שכניו בבית המשותף,*6 ואין לאחר כל אפשרות לזכות בהפקר זה, ואם כן אין זה הפקר לכל. והרי שנינו (משנה פאה ו,א), שבית הלל - וכן הלכה - אומרים שאינו הפקר עד שיופקר לעניים ולעשירים כשמיטה. ומצינו כסברה זו בפני-יהושע (גטין לח,א), שפירש שהמפקיר עבד לא יצא לחירות, משום שאין אדם יכול לזכות בו רק הוא עצמו, והרי זה כהפקר לעניים ולא לעשירים.

מיהו י"ל, שהוא מצידו מפקיר לכולם, אלא שלמעשה השותפים הם שזוכים ראשונים. וכיון שכך ההפקר נחשב כהפקר לכל. יש להביא לכך ראיה מדיני שמיטה, המשמשת כאמור מקור לבית הלל ללמוד ממנו שהפקר צריך להיות לכל (עי' בירושלמי פאה פ"ו ה"א, שכך הוא בין לריש לקיש ובין לר' יוחנן אליבא דבית הלל). ואעפ"כ ההלכה היא בשביעית, שבעיירות הסמוכות לספר מושיבים שומר כדי שלא יפוצו גויים ויבוזו פירות שביעית (רמב"ם, הל' שמיטה ד,ל) וכן פסק הרמב"ם, שאין מאכילין פירות שביעית לגוי (שם ה,יג). על כרחך צריך לומר, שההפקר הוא לכל, גם לגויים, ומה שמונעים גויים מלזכות בפירות שביעית הוא מסיבה צדדית, ואין זה פוגם בתוקף ההפקר.

אולם מדברי הרדב"ז עולה שמניעת הגויים מלאכול פירות שביעית אינה משום סיבה צדדית, אלא מעצם הדין, שכן כתב (בסוף פ"ד מהל' שמיטה) שאין מפרנסים עניי גויים עם עניי ישראל בפירות שביעית, בגלל קדושתן של הפירות, ולא דמי למתנות עניים שאין בהם קדושה (עי' גם שו"ת זכר-יצחק סי' מב). וא"כ הדרא קושיין לדוכתא, איך מהווה השמיטה אב לכל דיני הפקר, והלא היא עצמה אינה הפקר לכל?

נראה שאין דין קדושת פירות שביעית כדין קדושת תרומה. תרומה אסורה לזרים מכל וכל, ואילו מצד קדושת פירות שביעית אין מניעה להניח לזרים, ואף לנוכרים, לאוכלם. ראיה לכך מדין עיירות שבספר, שאף הרדב"ז עצמו התקשה, מדוע לא היו מושיבים שומרים גם בשאר עיירות, כדי שלא יבוזו הנוכרים; ותירץ:

שלא היו חוששין אלא שמא יבואו הגויים ויבוזו כל הפירות, אבל מפני המיעוט הבאים בכלל ישראל לא היו חוששין.

וקשה, אם סיבת המניעה היא קדושת הפירות, מה לי מעט מה לי הרבה?

וכן מוכח מהרמב"ם (ה,יג) שכתב:

ואין מאכילין אותן לא לגוי ולא לשכיר. ואם היה שכיר שבת או שכיר שנה או שכיר חודש, או שקצץ מזונותיו עליו - הרי הוא כאנשי ביתו ומאכילין אותו. ומאכילין את האכסניא פירות שביעית.

משמע מסתימת דבריו, שאם קצץ מזונותיו של השכיר עליו, גם אם הוא גוי היה אוכל; והוא הדין לאכסניא (עי' מהר"י קורקוס שפירש כן). וקשה, הרי אם קדושת הפירות אוסרת את נתינתם לגוי, איך הותר דבר זה?

אלא ע"כ צ"ל, שמעצם דין הקדושה אין מניעה לתת את הפירות לגויים, אלא שדין הקדושה מחייב מתן סדר עדיפויות באכילת הפירות (כמו לגבי אופן השימוש בפירות); ובסדר העדיפויות ישראל קודם לגוי, שלא ייווצר מצב שגוי אוכל פירות שביעית ולישראל לא נותר. ויתכן שאפשר להעמיס פירוש זה בדברי הרדב"ז. על כל פנים אין בכך כדי לפגום במצב ההפקר, כיון שבעקרון גם הגויים יכולים לזכות בפירות שביעית.7

מכלל מאמרנו זה עולה, שאמנם קיימת אפשרות שהדייר, המעוניין בקיום מצוות שמיטה בגינה המשותפת הצמודה לבנין שבו הוא גר, יפקיר את חלקו בגינה. הבאנו שאין מניעה בכך שבפועל לא יוכלו כל העולם לזכות בהפקר זה. אך עדיין הדברים צריכים בירור מן הצד המשפטי, שכן אם אין ההפקר תופס מבחינת החוק, יתכן שאין לו כל תוקף גם מבחינת ההלכה.

ולפי"ז גם מכירה לנכרי לא תועיל, ואפילו אם יסכימו לכך כל דיירי הבית. והרי לא יעלה על הדעת למכור גם את הדירות הפרטיות לנכרי, רק כדי שמותר יהיה לטפל בגינה המשותפת. בשלמא במכירת הקרקעות החקלאיות כבר הסכנו עם זה, כיון שבאנו להציל את עם ישראל כולו מאיסור ספיחין, וכוונתנו היא לקיים את ההתישבות החקלאית הנמצאת פעמים רבות במצב קשה. במכירה כזו, שהיא לטובת כלל ישראל, לא חל איסור לא תחנם, כפי שכתב בשמן-המור סי' ד, שהרי כל כולה של המכירה נועדה למנוע מהנכרים לחנות בארץ. אולם בגינות הנוי שליד הבתים המשותפים אין מדובר בחשש לכלכלה הכלל-לאומית (אלא להכנסותיהם של כמה גננים בודדים); אין כל בעיה של ספיחים; לא מדובר באוכל נפש ובוודאי שלא בסכנת נפשות; ובוודאי שלא יעלה על הדעת למכור את הדירות הפרטיות על מנת לפתור את בעיית הגינות המשותפות.

יתכן שעל מנת להתגבר על הקושי החוקי שבדבר, ניתן היה להגיע בכל בית משותף להסכמה כללית של כל הדיירים שהגינה כולה תוצמד לרכושו של אחד הדיירים, והוא לבדו ימכור את כל אשר לו לנכרי. לפי החוק רשאים הדיירים באסיפה כללית להתיר לדייר אחד לספח לעצמו חלק מהרכוש המשותף. ולו זה יתכן, שהאסיפה הכללית יכולה לנתק את הרכוש המשותף מכל הדיירים, ונמצא שהסכמתם של כל הדיירים מאפשרת מכירה של הגינה בלבד. אולם גם אם היה הדבר נכון, עדיין יש לחשוש - עוד יותר משאנו חוששים במכירת האדמות החקלאיות - לאוושא מילתא ולעשיית ההלכה לחוכא וטלולא, ולמכירה שתיעשה שלא בלב שלם.

אולם אם בבית המשותף הסכימו לכך כל הדיירים בלב שלם, וכל העומד לנגדם כאבן נגף הוא החוק הנ"ל, שאין דיירים יכולים למכור את חלקם בגינה המשותפת בלא שימכרו גם את דירותיהם, נראה שיש לדבר פתרון חוקי, באותה דרך שנפתרה הבעיה במכירת הקרקעות החקלאיות, והוא ע"פ חוק עסקאות במקרקעין (קיום מצוות שמיטה) שנחקק בכנסת בשנת תשל"ט ביוזמתו של הרב (חבר הכנסת דאז) חיים דרוקמן שליט"א. לפי התקנה שתוקנה בהתאם לחוק זה:

עיסקה במקרקעין לצורך קיום מצוות השמיטה, שנעשתה באישור מועצת הרבנות הראשית, או באישור מי שהמועצה הסמיכה לכך, תהיה תקפה על אף האמור בחוק המקרקעין תשכ"ט, או בכל דין אחר, ואף אם היא לזמן, ותהיה נגרמת אף בלא רישום.

התקנות הבאות פוטרות עיסקה כזו ממסים שונים הכרוכים בדרך כלל בעיסקת מכירת קרקעות. על כל פנים, תקנה זו מבטלת כל דין הרשום בחוק (ולאו דווקא את זה האמור בחוק המקרקעין תשכ"ט) העלול להכשיל מכירה הנעשית לפתרון בעיה בשמיטה. גם החוק שאין אפשרות להפריד בין הדירה לבין חלקו היחסי של הדייר בנכסים המשותפים כלול בכך.8

לא נותר עוד אלא הצורך באישורו של מי שהוסמך לכך מטעם מועצת הרבנות הראשית. אולם מכיון שכותב מאמר זה הוסמך ע"י מועצת הרבנות הראשית לעסוק בעניני "היתר המכירה" בשמיטת תשנ"ד, הרי שניתנת בזאת הסמכות לכל דייר בבית משותף להפקיר את חלקו בנכסים המשותפים (ובכלל זה בגינה המשותפת) כדי להימנע מאיסור שביתת הארץ.

כל זאת רק לאחר שנעשו נסיונות כנים ויעילים לשכנע את כלל הדיירים ואת הגנן להימנע מכל טיפול בגינה שהוא לאברויי (שהרי לאוקמי מותר). אם נסיונות אלו לא עלו יפה, הרי שבהפקר הנ"ל (הנעשה בפני שלושה) יש לא רק פתרון מסויים לבעיית "ושבתה הארץ", אלא יש בכך גם משום מחאה כלפי השכנים.



*1 עוד יש להבחין בין לכתחילה לבין בדיעבד. בכלאים מדובר כשהאנס כבר זרע את כרמו שלו כלאים, והעבירה כבר נעשתה. לא נותר לבעל הכרם אלא לעקור את העבירה. לעומת זאת בשביעית מדובר על עבירה שעומדים לעשותה, ואז חייב להוציא עד חומש מנכסיו כדי למנוע זאת. עוד יש להעיר, כי אין מדובר רק בתוספת שליש, אלא מדובר על תוספת של שליש מעבר לשכר הפועלים שיהיו נשכרים כדי לעקור את הכלאים, ובס"ה יכול הדבר לעלות לו בחומש מנכסיו. - הערת עורך (י.ש.)

*2 לכאורה אינו דומה. אנו עוסקים בשאלה כמה חייב אדם לבזבז כדי למנוע עבירה; אך בוודאי את כל אשר לו חייב אדם לתת על מנת לא ליצור וליזום עבירה. האמירה לנכרי אינה מניעה, אלא ייזום של עבירה. - הערת עורך (י.ש.)

3 וראה עוד תחומין יב עמ' 428-429.

4 כעין הדרשה בחמץ - שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה. וכן היא דעת הנצי"ב במשיב-דבר ח"ב סי' נו, קונטרס השמיטה. ועי' מש"כ בזה מו"ר הר"ש ישראלי שליט"א בארץ-חמדה מהדו"ב מעמ' קא ואילך. ועי' עוד מאמרו של הרב איתמר ורהפטיג: "שביעית באדמת הפקר" בתחומין יג עמ' 76.

*5 המשנ"ב שם, בעקבות הרבה אחרונים, דוחה פירוש זה בהבנת הרמ"א, ומסביר שהכוונה היא להפקר לזמן - ליום השבת - אך בתוך הזמן הוא הפקר גמור. - הערת עורך (א.ו.)

*6 כיון שכך, יש כבר מקום לערער על פתרון ההפקרה, שהרי בכך הוא גורם מכשלה לשותפיו, שיעברו במודע על "שדך לא תזרע" בנתח קרקע נוסף. - הערת עורך (י.ש.)

תגובת המחבר: לאחר ההפקר והזכיה החדשה לא יהיה לכל הדיירים נתח קרקע גדול יותר ממה שהיה להם קודם ההפקר.

7 ועי' עוד מש"כ בענין זה במאמרי "יצוא פירות שביעית" פרק יא (תחומין ז עמ' 41).

8 יישר כוחו של עו"ד ר' דוד שחור, שהעמידני על פרט זה. אם כי, יוזם החוק, הרב ח' דרוקמן, אמר לי, שכוונת החוק היתה בעיקר לעקוף מכשולים פרוצדורליים, ואילו בנידון דידן החוק המונע מדייר למכור את חלקו ברכוש המשותף הוא מהותי, ויתכן שחוק השמיטה לא יוכל למנוע זאת. אולם לשון החוק אינה מבחינה בין המקרים.

תקליטור 4
עבור לתוכן העמוד