גרמא או נכרי - מה עדיף?

[פורסם בתחומין יט 343]

א. מחלוקת רמב"ם ורא"ש

ב. קניין ע"י גרמא וע"י אמירה לנכרי

ג. חילוק בין קניין לבין שבת

    1. השוואת קניין-שבת-כלאיים-חסימה

    2. מחלוקת תנאים אם העיקר בחסימה הוא המעשה או התוצאה

    3. העיקר בקניין הוא התוצאה, ובשבת - המעשה

ד. חלקת-יואב: בקניין גם גרמא וגם אמירה לנכרי אינם מועילים

ה. אמירה לנכרי ושליחות לנכרי

ו. הר"ש ישראלי: גרמא קל כיון שמותר אף כשאין הפסד

ז. סיכום

v v v

רבי עקיבא אייגר מביא בשו"ת (סוף סי' סד) שהר"מ ווייל הוכיח מהרא"ש (ב"מ פ"ז סי' ו) שאמירה לנכרי להטיל מום בבכור אסורה לכל היותר מדרבנן, בעוד שגרמא במקרה זה אסורה מהתורה, כמבואר בביצה כז,ב שכך למדים מהנאמר "כל מום". משמע שאמירה לנכרי קלה מגרמא. רעק"א הקשה עליו מכיבוי דליקה בשבת (שבת קכ) שאסור לומר לנכרי לכבות במפורש, אלא כל המכבה אינו מפסיד, בעוד שגרמא מותר. הרי לנו שאמירה לנכרי חמורה מגרמא.

בשו"ת זכר-יצחק לר' איצל'ה מפונביז' סי' נד חלק על רעק"א, ולדעתו גרמא ואמירה לנכרי שווין, שהרי אמירה לנכרי היא מעין גרמא, שגורם לבכור שיעלה בו מום ע"י נכרי. וכך דייק מלשון הרמב"ם (הל' בכורות ב,ח) שכורכם ביחד: "הרגיל לבכור שיפול בו מום, כגון שנתן דבילה על אזנו, עד שבא כלב ונטלה וחתך אזנו ... או שאמר לנכרי להטיל בו מום, הרי זה לא ישחוט עליו."[1]

לפי"ז יתכן שיש לפנינו מחלוקת ראשונים: לדעת הרמב"ם גרמא ואמירה לנכרי - שווין, ולדעת הרא"ש - יתכן שגרמא חמור יותר מאמירה לנכרי, אלא אם כן נאמר שגם הרא"ש סובר שגרמא בהטלת מום בבכור אסור רק מדרבנן, ונמצא שגם לדידיה שניהם שווין.

בתוס' בקידושין כו,א ד"ה אי נמי, פירש רבנו משולם שפיל נקנה בחבילי זמורות באופן שמגביהין לפיל את חבילי הזמורות, שהם מאכל לפילים, והוא קופץ ומגביה את עצמו מן הארץ ואוכלן. לדבריו, מצינו הגבהה דומה לזו בחולין קמב,א שטורפים את הקן והציפור מגביהה את עצמה ונקנית בכך. מכאן למד בקצות-החשן (רמג,ד) שהמניח פתיון לדגים והם נמשכים ובאים מאליהם קנאם במשיכה. ומדבריו עולה, שגם כאשר הפתיון מונח בים, והדייג איננו לידו, נקנו הדגים בגרמא. בעל נתיבות-המשפט (שם) חולק עליו, וסובר שרק כאשר האדם מחזיק בידו את העצים, או את הפתיון, וההגבהה נעשית מכוחו - קנה; אך המניח את העצים או את הפתיון והולך לו, והקנין נעשה בגרמא בעלמא - לא קנה. נמצא שלדעת בעל קצוה"ח גרמא בקנין קונה, ולדעת בעל נתה"מ אינו קונה.

אבל באמירה לנכרי סברותיהם מתהפכות מן הקצה אל הקצה. בשו"ת אבני-מלואים סי' כה כתב בעל קצוה"ח, שהאומר לנכרי להגביה או למשוך עבורו אינו קונה, וכדבריו משמע מהרשב"ם ב"ב פה,ב ד"ה בין. ואילו בנתיבות-המשפט סי' קפח כתב, שמשיכה ע"י נכרי קונה. נמצא שלדעת קצה"ח אמירה לנכרי מתייחסת לעושה פחות מגרמא, ולדעת נתה"מ להיפך: אמירה לנכרי נחשבת כמעשה ישיר יותר, המתייחס לעושה, מאשר גרמא. אמנם קשה להסיק מסקנה ברורה מדברי בעל נתיבות-המשפט, כי בתשובתו שבסי' קצב משמע שסובר שקנין ע"י אמירה לגוי אינו מועיל. וצ"ע ליישב את הסתירה בדבריו. אבל דעת בעל קצוה"ח ברורה: אמירה לנכרי מתייחסת פחות לעושה מאשר גרמא. לכאורה, אם בקניינים כך, הוא הדין לשבת - אמירה לנכרי קלה מגרמא.

מיהו נלענ"ד שיש לחלק בין קניינים לבין שבת. בקניינים יש צורך במעשה בעלות, ולכן גרמא עדיפה מאמירה לנכרי. כשנכרי עושה אדעתא דנפשיה קעביד,[2] והקנין מתייחס אליו ולא לישראל. הרי זה כשליחות שאין לנכרי ואי אפשר לייחס את מעשה הקנין למשלח, בעוד שכשהשליח הוא ישראל אמרינן שלוחו כמותו, וכשהשליח קונה הרי זה כאילו המשלח עצמו קונה. משא"כ בגרמא - שם מתייחס המעשה יותר לזה שגרם ונעשה הקנין על ידו.

על חילוק זה יש להקשות מהסוגיא בב"מ ח,ב שהשוותה קנין לכלאים. הגמרא שם הסתפקה לגבי קניינים אם רכוב עדיף דהא תפיס ליה, או דילמא מנהיג עדיף דאזלא מחמתיה. ספק זה הכריעו רב יוסף בשם רב יהודה מדין כלאיים, וז"ל: "נחזי אנן, דתנן: המנהיג חסופג את הארבעים, והיושב בקרון סופג את הארבעים. רב פוטר את היושב בקרון." ולדברינו, מה ענין קנין אצל כלאיים? כלאיים הוא איסור המוטל על האדם, ואילו קנין הוא מעשה בעלות הנעשה בבהמה הנקנית. מהשוואת הדינים הללו בגמ' זה לזה משמע, שאם גרמא מועיל לחייב בכלאיים הוא מועיל גם לקנות את הבהמה. ואם כן, הוא הדין לענין שבת.

הנלענ"ד לומר, שאע"פ שהגמ' השוותה כלאיים לקנין, אין להשוות שבת אליהם. הנה הרמב"ם פסק (הל' מכירה ה,ו) שרכוב קונה, וכן נפסק בשו"ע (חו"מ קצז,ג). הגר"א כתב בביאורו שם, שהרמב"ם אזיל לשיטתו, שפסק בהל' כלאיים (ט,ט) שהיושב בקרון לוקה, כרבנן, לפי הנוסחא הנ"ל, ולא שמואל בב"מ שם, שלדעתו חכמים הם הפוטרים ור' מאיר הוא המחייב. כיון שהלכה כחכמים הוא פטור מכלאיים, וממילא גם אינו קונה.

באותו סעיף בשו"ע מובאת ההלכה שהמנהיג בהמה בקול קונה. לכך הביא הגר"א ראייה מהברייתא בקידושין כב,ב "קורא לה והיא באה... קנאה", וכר' יוחנן בב"מ צ,ב שהנהיגה בקול וחסמה בקול לוקה.

השוואת הקנין ואיסור חסימה קשה, שהרי בחסימה בקול נחלקו ר' יוחנן וריש לקיש, ולדעת ר"ל לא לוקה. לדבריו צ"ל שקורא לה והיא באה אינו קונה, והרי לפי הברייתא בקידושין קנאה. ועוד קשה, בחסימה מחלוקת ר"י ור"ל היא אם עקימת שפתיו הוא מעשה או לא, כיון שלאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו. מה ענין מעשה הנצרך לחיוב מלקות אצל קנין?

בסוגיית חסימה יש עוד להקשות: הרמב"ם (הל' כלאים ט,ז) פסק כר' יוחנן, וזו לשונו: "אחד החורש או הזורע או המושך בהן עגלה או אבן כאחד, ואפילו משכן כאחד או הנהיגן כאחד, ואפילו בקול - לוקה, שנאמר 'יחדיו' - מכל מקום." מקור הלימוד מהכתוב "יחדיו" הוא בספרי. אם כן, קשה מברייתא זו על ריש לקיש, הסובר שעקימת שפתיים אינה כמעשה ואינו לוקה, והרי זו גזירת הכתוב שעקימת שפתיים נחשבת למעשה ולוקה?

בתוס' ב"מ צ,ב ד"ה ר' יוחנן, הקשו על טעמו של ר' יוחנן שעקימת שפתיים היא מעשה ממה שאמר הוא עצמו בשבועות כא,ב ובתמורה ג,ב שכל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו חוץ מנשבע, מימר ומקלל בשם - והרי כל אלו יש בהם עקימת שפתיים וא"כ לדעת ר' יוחנן יש בהם מעשה, ומדוע מחשיבם ר' יוחנן כלאו שאין בו מעשה? בתוס' תירצו דלא קאמר ר' יוחנן דעקימת פיו הוי מעשה אלא הכא, בחסימה, משום דבדיבוריה קעביד מעשה, שהולכת ודשה בלי אכילה, או שמונהגת בכלאיים.[3]

לפי"ז ההגדרה של מעשה לענין מלקות אינה תלויה רק באדם העובר את העבירה, אלא גם בתוצאות - כאשר יש תוצאה מעשית, גם עשייתו של האדם נחשבת למעשה. ומשום כך בחסימה, בכלאיים ובתמורה, כשע"י דיבורו נוצרה תוצאה מעשית - שהבהמה נחסמה, הונהגה בכלאיים, והומרה - נחשב דיבורו למעשה. זו כוונת הספרי בדרשה מהכתוב "יחדיו": עיקר האיסור הוא שהשור והחמור נהוגים יחדיו, וכל הגורם לכך עובר עבירה ואפילו בדיבור בעלמא, מכיון שעיקר האיסור הוא העובדה שהם יחדיו, והדיבור שגרם לכך נחשב למעשה. הוא הדין בחסימה: האיסור הוא שהבהמה לא תיחסם, ולא חשוב כיצד גרם האדם לכך שהיא תיחסם, כי התוצאה היא החמורה, ולכן גם חסימה בקול נחשבת למעשה.[4]

סברה זו נכונה רק אליבא דרבנן. הם סוברים שהתוצאה היא העיקר, ולכן יושב בקרון אע"פ שלא עשה מעשה, מכל מקום כיון שהשור והחמור הלכו מחמתו נחשב לעושה מעשה ולוקה. אך ר' מאיר חולק עליהם, וסובר שמכיון שהוא לא עשה מעשה אינו לוקה. שמואל סבר כסברת ר"מ, ולדעתו חכמים הם הסוברים כן והלכה כמותם. אך ר' יוחנן חולק וסובר כחכמים, לפי גירסתנו, שהתורה היא הקובעת את גדר המעשה וכנ"ל.

לפי"ז דרשת הספרי מהכתוב "יחדיו" היא אליבא דרבנן ולפי ר' יוחנן, שעיקר האיסור הוא שהשור והחמור יחדיו. ר' מאיר אכן יחלוק על הספרי, ולדעתו התוצאה אינה מעלה ואינה מורידה; ומכיון שהאדם לא עשה מעשה, אינו לוקה. ריש לקיש אף הוא סובר כשמואל, וממילא הוא פוסק כר' מאיר. ממילא לא קשה עליו מהספרי, כי ר"מ חולק על דרשת הספרי והוא סבר כוותיה.

וכן לא קשה עליו מקידושין כב,ב מהברייתא דקורא לה והיא באה. ברייתא זו סוברת כרבנן, שבמקום שהתוצאה היא העיקר גם גרמא נחשב למעשה, ובקנין העיקר הוא שייעשה מעשה בחפץ הנקנה, שעל ידו יצא החפץ מרשות אחת לרשות אחרת. אכן ריש לקיש, הסובר כר' מאיר, סובר שר"מ חולק על ברייתא זו, ולדעתו אינו קונה בקול.

נמצא שלפי ההלכה, במקום שהתוצאה היא העיקר - גם גרמא נחשב למעשה. בגמ' שבת קכ,ב מבואר שגרמא בשבת מותר, ועל כרחך כך הוא משום שבשבת אין איסור במלאכה הנעשית מאליה, והחיוב הוא שהאדם ינוח. אדרבא, חכמים תיקנו שאדם יהנה מאור וחום הבוערים מאליהם בשבת, כי התורה לא אסרה אלא על האדם "לא תבערו אש בכל מושבותיהם", אך אש הבוערת מאליה - רצויה (זהו עומק ההבדל בין חכמינו ז"ל לבין הקראים שזייפו את כוונת התורה).

הוא הדין במחיקת השם, שהגמ' בשבת שם השוותה אותה לדין שבת. חומרת האיסור במחיקת השם היא בכך שאדם מעז למחוק את השם הקדוש. המרידה והחוצפה כלפי שמיא היא החמורה, ולא התוצאה שהשם נמחק. ולכן, מחיקת השם לשם תיקון אינה אסורה כי בכך אין כוונתו למרוד בה' (עי' הגהת הרמ"א יו"ד רעז,יא). משום כך מותרת מחיקת השם להשכנת שלום בין איש לאשתו. ומשום כך גם במחיקת השם מותר גרמא.

נמצא שאין סתירה בין הגמ' בב"מ ח,ב לבין מה שחילקנו בין קנין לשבת. הגמ' בב"מ משווה כלאיים לקנין, מכיון שבשניהם התוצאה היא העיקר, ולכן בהם גרמא נחשב למעשה. אך בשבת מנוחת האדם היא העיקר, ולכן גרמא מותר.

הוא הדין באשר לאמירה לנכרי, שאינה מועילה בקנין בעוד שגרמא קונה. בגרמא - המעשה הנעשה בחפץ הנקנה מתייחס לקונה, והוא נחשב לעושה מעשה הקנין. משא"כ באמירה לנכרי, שאדעתא דנפשיה קעביד ואין קניינו מתייחס למשלחו, כי אין שליחות לנכרי. אין מקנין ראייה לשבת, כי בשבת הסברה יכולה להתהפך: גרמא מותר, מכיון שלא עשה מעשה בעצמו, אלא רק גרם והמלאכה נעשית מאליה; ובשבת - אם לא עשה מעשה בעצמו, מותר. לעומת זאת אמירה לנכרי נאסרה משום שבות, כי חז"ל גזרו על עצם האמירה לנכרי - או משום "ודבר דבר", שעצם הדיבור אסור (עי' רש"י ע"ז טו,א ד"ה כיון דזבנה); או משום החשש שע"י שאומר לנכרי לעשות מלאכה הוא עלול לעשות מלאכה גם בעצמו.[5]

לדעת בעל שו"ת חלקת-יואב (חו"מ סי' א) גרמא בקנינים לא קונה. זה שקורא לה והיא באה קונה, הוא משום שעקימת שפתיו נחשבת למעשה, שהרי לוקים עליה. לכך הביא ראיה מב"מ ח,ב שרכוב אינו קונה, ופירש שם הר"ן שגרמא לא מועיל בקנין. משום כך גם בקניית פיל ע"י זמורות, הוא קונה רק כשהפיל קופץ ואוכל את הזמורות כאשר האדם מחזיק אותם בידיו; אך אם הניח כלונס והלך לו, ובא הפיל וקפץ - לא קנה (כדעת בעל נתיבות-המשפט ודלא כקצות-החשן). עוד הוסיף, שכמו כן אמירה לנכרי אינה קונה כי אמירה לנכרי מתייחסת אל האדם פחות מאשר גרמא, וכדמוכח מהרא"ש ב"מ פ"ז סי' ו, שאמירה לנכרי בבכור אסורה רק מדרבנן, בעוד שגרמא אסור מהתורה.

יש להעיר על דבריו:

א. כבר הבאנו לעיל שלתוס' האמירה עצמה אינה נחשבת למעשה, ורק בגלל התוצאה המעשית האמירה קונה. אם כן הוא הדין לגרמא, שהרי התוצאה היא מעשה?

ב. הלא הבאנו לעיל שרכוב קונה, וכך פסקו הרמב"ם והשו"ע, ובמה הוא שונה מגרמא?

ג. אמנם הרא"ש סובר שאמירה לנכרי בבכור אסורה רק מדרבנן, אך מנין לנו שגם בקנין דעתו היא שאמירה לנכרי אינה נחשבת כגרמא. אולי קנין שונה מבכור, וכל גרמא אפילו באמצעות נכרי תקנה?

בשו"ת הר-צבי (סי' רמא) הביא ה"ר צבי פסח פרנק בשם יד-אליהו (מקאליש) שאמירה חמורה מגרמא, שהרי בשליחות, שהיא אמירה גרידא, אע"פ שאין שליח לדבר עבירה בכל זאת אם השליח אינו בר חיובא (או שוגג - עי' תוס' קידושין מב,ב ד"ה אמאי) המשלח חייב. בעוד שבגרמא באותן נסיבות - פטור.

הרצ"פ דחה ראייתו, ולדעתו שונה שליחות כי בה התורה חייבה את המשלח בדיני שמים, ואע"פ שאין שליח לדבר עבירה מכל מקום התורה רואה גם במשלח אחראי לעבירה, כי הוא שלחו. אך אמירה גרידא, שאין בה שליחות, גרועה מגרמא, שהרי בגרמא עשה מעשה והאמירה בלבד לא עשתה שום מעשה. סימוכין לדבריו יש מהגמ' בערובין סח,א: "ולא שאני לך בין שבות דאית בה מעשה לבין שבות דלית בה מעשה?!"

לענ"ד יש לדחות את ראיית הרצ"פ, עפ"י מה שכתב הגר"א בבביאורו לחו"מ לב,ב, שאין ללמוד משליח להריגה לשליח לדבר עבירה אחר, כי שפיכות דמים חמורה יותר, שהרי לא רק לרצוח אסור, אלא אדרבה חייבים להציל את הנרצח, שנאמר "לא תעמוד על דם רעך", וקל וחומר שאסור לומר לשליח להורגו. ולכן, המשלח את חבירו להרוג אדם, אמנם אינו חייב מיתה מדין רוצח, כי אין שליח לדבר עבירה, אך הוא חייב לפחות מדין "לא תעמוד על דם רעך", ועל כך הוא חייב בדיני שמים. אך כשאומר לחבירו לעבור עבירה אחרת פטור המשלח אף מדיני שמים.[6]

וראייה לכך שגרמא חמור יותר, שהרי גרמא בנזקין אסור, מה שלא מצאנו באמירה לנכרי. מיהו גם כאן יש לומר, כמו שכתבנו לעיל, שרק בנזיקין אמרו גרמא אסור בגלל הנזק שנגרם לזולת. אך בשבת, שהאיסור הוא על האדם שלא יעשה מלאכה ולא על התוצאות, יתכן לומר להיפך שגרמא קל יותר מאמירה לנכרי, שאסורה משום שבות.

מו"ר הר"ש ישראלי זצ"ל (חוות בנימין ח"א סי' כז) הוכיח שגרמא קל יותר מאמירה לנכרי, מזה שגרמא מותר בשבת לרוב הראשונים גם כשאין הפסד (ורק ר' יואל, הובא במרדכי שבת פרק כל כתבי, סובר שגרמא הותר רק במקום הפסד) בעוד שאמירה לנכרי הותרה לרוב הראשונים רק בשבות ובמקום הפסד, וכך ההלכה.

על כרחנו צריכים אנו לומר, שכל המקומות שבהם מצינו להיפך, שגרמא חמור יותר מאמירה לנכרי, כגון בבכור ובקניינים, הוא משום ששם התוצאה היא העיקר, ולכן גרמא חמור יותר, כי התוצאה מתייחסת לעושה, בעוד שבאמירה לנכרי המעשה מתייחס לנכרי. אך בשבת גרמא קל יותר, וכמו שכתבנו בשם הרמב"ם, שרק באמירה לנכרי יש חשש שמא יבוא לעשות בעצמו, משא"כ בגרמא.

ואם יבוא הטוען ויטען, שבזמן חז"ל לא גזרו על גרמא כי דרך זו היתה נדירה ביותר ומצאנוה רק במכבה ע"י קנקנים וכדו', ולכן לא גזרו עליה; אך בימינו, כשבאמצעות מכשירים שונים ניתן לעשות כמעט כל מלאכה ע"י גרמא, יש לגזור גם על גרמא, שמא יבוא לעשות את המלאכה כדרכה ותימצא השבת מחוללת חלילה. אף אתה אמור לו, שאין לנו בית דין גדול שיכול לגזור גזירות חדשות. ודיינו בסברת ר' יואל, שלא התיר גרמא אלא במקום הפסד.

ואכן, אין להשתמש בהיתר של גרמא בצורה גורפת, אלא לשקול כל מקרה ומקרה לגופו; ורק במקום צורך גדול, כגון הפסד מרובה, צער גדול וכדו' יש להתיר גרמא.

א. הר"מ ווייל סובר שאמירה לנכרי קלה יותר מגרמא.

ב. ר' עקיבא איגר סובר להיפך, שאמירה לנכרי חמורה מגרמא.

ג. ר' איצל'ה מפונביז' משווה ביניהם.

ד. לפי קצוה"ח בקניינים גרמא חמור מאמירה לנכרי. מסתבר שבשבת לא יסבור כן.

ה. בעל יד-אליהו (מקאליש) סובר שאמירה לנכרי חמורה מגרמא.

ו. ה"ר צ"פ פרנק חולק עליו, ולדעתו אמירה קלה מגרמא.

ז. מו"ר הר"ש ישראלי סובר שאמירה חמורה מגרמא וכדבריו מסתבר.



[1]. הרמב"ם לא ציין שהמקור לאיסור הטלת מום ע"י גרמא הוא מהכתוב "כל מום". בעל מנחת-חינוך (מצ' רפז) הסיק שלדעת הרמב"ם הטלת מום ע"י גרמא אסורה רק מדרבנן.

[2]. עיין קידושין כב,ב חילוק בין בהמה שקורא לה והיא באה - שקנאוה, לבין עבד ושפחה שקרא להם והם באו - שלא קנאם, כי אדעתא דנפשייהו אזלי.

[3]. דומה לזה תירץ במגיד-משנה בדעת הרמב"ם (הל' שכירות פי"ג), אלא שהוסיף סברה, שכל לאו שאפשר לעבור עליו בקום עשה נחשב ללאו שאין בו מעשה. לענ"ד לא אמר המ"מ כלל זה אלא כאשר בדיבוריה קעביד מעשה; ומכיון שאפשר לעשות מעשה ע"י מעשה, גם כשעושה מעשה בדיבור הוא נחשב למעשה.

[4]. סברה כעין זו כתב הש"ך בנקודת-הכסף יו"ד סי' קצח על הט"ז ס"ק כא, לחלק בין ניקף לבין שבת.

[5]. וזו כוונת רש"י בשבת קנג,א ד"ה מאי טעמא שרי ליה למיתב לנכרי, והרי הוא שלוחו לישאנו בשבת. בוודאי אין כוונתו לשליחות ממש - א. אין שליחות לנכרי; ב. בשבת לא שייכת שליחות, כי סוף סוף הוא עצמו נח. אלא כונתו לומר כנ"ל, שמכיון שהגוי פועל עפ"י ציוויו ובשליחותו, יש חשש שאדם יאמר מה לי שלוחי מה לי עצמי, ויבוא לידי מלאכה בשבת. וכן כתב הרמב"ם (הל' שבת ו,ה): "ודבר זה אסור מדברי סופרים, שלא תהיה השבת קלה בעיניהן ויבואו לעשות בעצמן."

[6]. רק שוכר עדי שקר חייב, כי מן הסתם ישמעו לו כי קיבלו את שכרן - עיין תוס' ב"ק נו,א ד"ה אלא, ועיין קצוה"ח לב,א שפירש את התוס' באופן אחר, ועיין תומים שם. מיהו הרמב"ם כתב בהל' רוצח ב,ב שרק שוכר להרוג חייב בדיני שמים, ויש ליישב.

תקליטור 4
עבור לתוכן העמוד